ECLI:NL:OGEAA:2024:119

Vonnis in kort geding van 17 april 2024 Behorend bij AUA202400740 KG GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de naamloze vennootschap PORTOFINO DEVELOPMENT COMPANY N.V., te Aruba, eiseres, hierna te noemen: Portofino, gemachtigde: de advocaat mr. M.G.A. Baiz, tegen: DE PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTSPERSOON LAND ARUBA, te Aruba, gedaagde, hierna te noemen: het Land, gemachtigde: mr. V.M. Emerencia.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 8 maart 2024; - een e-mail van 3 april 2024 met een productie van Portofino; - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 4 april 2024. 1.2 Tijdens de mondelinge behandeling is voor Portofino verschenen haar directeur [directeur van Portofino], bijgestaan door de gemachtigde. Voor het Land zijn haar procesvertegenwoordiger en [kantoorgenoot] verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities, op elkaars stellingen gereageerd of kunnen reageren en vragen van het Gerecht beantwoord. 1.3 Hierna is vonnis bepaald. 2UITGANGSPUNTEN 2.1 Portofino, voorheen genaamd Bushiri Development Company N.V., is houder van een recht van erfpacht op een perceel domeingrond, gelegen aan de [adres], kadastraal bekend als Land Aruba, Eerste Afdeling, Sectie N no. [perceel] (hierna: het perceel). Het betreft een erfpachtperceel met als bestemming het daarop optrekken en hebben van een betonblokken-fabriek. 2.2 Op een verzoek van Bushiri Development Company N.V. (gedaan in 1997) heeft de Minister van Justitie en Publieke Werken bij beschikking van 11 april 2000 de bestemming van het perceel gewijzigd in het daarop optrekken en hebben van een betonstenen gebouw, uitgevoerd in maximaal vier bouwlagen, bestaande uit 250 appartementen, garages, bergingen, 35 winkel/kantoorruimten op de begane grond en de eerste verdieping. Omdat de notariële akte niet binnen vier maanden is verleden, is deze beschikking vervallen. 2.3 Op 2 november 2016 heeft Portofino een nieuwe aanvraag ingediend om de bestemming te wijzigen, dit keer in: “het daarop hebben van een betonstenen gebouw, uitgevoerd in max. vijf (5) bouwlagen, bestaande uit 350 condominium, 35 winkel/kantoorruimten op de begane grond”. Portofino heeft deze aanvraag (naar het Gerecht begrrijpt met een aantal wijzigingen) op 20 oktober 2022 opnieuw ingediend bij de Directie Infrastructuur en Planning (DIP). 2.4 In een brief van 20 juni 2023 heeft Portofino de DIP verzocht en gesommeerd een beslissing te nemen op haar aanvragen van 2 november 2016 en 20 oktober 2022. Portofino heeft in e-mailberichten van 24 en 25 juli 2023 en 11 augustus 2023 gerappelleerd. 2.5 Bij beslissing van 2 november 2023 heeft de DIP afwijzend beslist op genoemde aanvragen. De DIP heeft daarvoor als reden gegeven dat uit het taxatierapport van 4 oktober 2022 (dat Portofino bij de aanvraag had gevoegd) bleek dat een restaurant op de zevende verdieping was geprojecteerd, terwijl restaurants alleen op de begane grond zijn toegestaan (artikel 27.2 sub d van het Ruimtelijk ontwikkelingsplan met voorschriften (ROPV)). 2.6 Op 15 november 2023 heeft Portofino de DIP verzocht om haar beslissing te heroverwegen of een nieuwe beslissing te nemen op het verzoek om bestemmingswijziging. In dit verzoek heeft Portofino laten weten dat het restaurant op de begane grond zal worden gebouwd. 2.7 Bij brief van 21 december 2023 heeft de DIP “het bezwaarschrift” van Portofino van 15 november 2023 “niet-ontvankelijk verklaard”. De DIP heeft daarbij overwogen dat de door Portofino gewenste toestemming privaatrechtelijk van aard is, zodat de afwijzing van dat verzoek geen beschikking ingevolge de Lar is en daartegen geen bezwaar open staat. 2.8 Portofino heeft op 28 november 2023 een aanvraag ingediend tot verlenging van het recht van erfpacht.

3.1 Portofino, vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - het Land te bevelen om binnen dertig dagen na dit vonnis een beslissing te nemen op het verzoek van Portofino van 2 november 2016 dan wel oktober 2022 dan wel 15 november 2023 inhoudende een verzoek tot wijziging van de bestemming van het in erfpacht uitgegeven perceel voor het daarop hebben van een betonstenen gebouw, uitgevoerd in maximaal acht bouwlagen, bestaande uit 200 koopappartementen, 35 winkels/kantoorruimten op de begane grond, en het verzoek van 28 november 2023 inhoudende verlenging van het recht van erfpacht van het perceel, onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat het Land in gebreke blijft aan het bevel te voldoen; - het Land te bevelen om zodra zij een beslissing op het verzoek van Portofino heeft genomen, en indien de beslissing inhoudt de wijziging van de bestemming van het in erfpacht uitgegeven perceel en de verlenging van het recht van erfpacht van het perceel, binnen zestig dagen na de datum van de beslissing, alle medewerking te verlenen zodat de akte van vestiging van erfpacht in overeenstemming met de beslissing ten overstaan van een notaris op Aruba kan worden verleden dan wel uitgevoerd, onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 10.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat het Land in gebreke blijft aan het bevel te voldoen; - het Land te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2 Portofino heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat haar bouw- en ontwikkelingsplannen onnodig zijn vertraagd vanwege de nalatigheid van de DIP om een besluit te nemen op de verzochte bestemmingswijziging. Portofino heeft dan ook een spoedeisend belang bij haar vordering. Het Land heeft de brief van 15 november 2023 van Portofino ten onrechte als een bezwaarschrift aangemerkt en dit niet-ontvankelijk verklaard. Er is geen reden de door Portofino verzochte wijziging van de bestemming niet toe te wijzen. Ook is het Land gehouden medewerking te verlenen om de verlenging van het recht van erfpacht en de wijziging van de bestemming krachtens een notariële akte te bewerkstelligen. 3.3 Het Land heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat Portofino geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Ook heeft Portofino geen contact gehad met de Dienst Openbare Werken (DOW) om na te gaan of de Welstandscommissie te zijner tijd wel een positief advies zal uitbrengen wanneer zij een bouwvergunning aanvraagt. Het verzoek om bestemmingswijziging is op 2 november 2023 afgewezen omdat een restaurant op de bovenste verdieping was geprojecteerd. Portofino stelt thans dat het restaurant op de begane grond komt zonder de bouwschetsen aan te passen. Verder is het de vraag of met de omschrijving luxueuze “middenklasse woningen” niet wordt bedoeld condominiums, terwijl het Land daar niet om staat te springen. Ook zal Portofino de huurovereenkomsten moeten opzeggen van de restaurants, winkels en kantoren die zich thans op het perceel bevinden. 3.4 Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de uitspraak van belang, nader worden ingegaan.

Spoedeisend belang 4.1 Allereerst moet worden beoordeeld of Portofino een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Het Gerecht beantwoordt die vraag bevestigend. Voldoende is gebleken dat het Land niet binnen een redelijke termijn op de aanvragen van Portofino van 2 november 2016 en 24 oktober 2022 om een wijziging van de bestemming van het perceel heeft beslist. Dit is aan het Land toe te rekenen. Weliswaar heeft het Land bij beslissing van 2 november 2023 (de dag voordat de zitting in een kort geding zou plaatsvinden) alsnog afwijzend beslist op die aanvragen op de (enige) grond dat op de zevende verdieping in een restaurant is voorzien wat niet is toegestaan, maar dat plan heeft Portofino laten varen en zij heeft het Land verzocht dit in haar hernieuwde beslissing mee te nemen. Nu het Land dit verzoek bij beslissing van 21 december 2023 (naar het zich laat aanzien) ten onrechte heeft aangemerkt als een bezwaarschrift, dat zij vervolgens niet-ontvankelijk heeft verklaard, en Portofino voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het voor haar van groot belang is dat zij kan starten met de verdere uitwerking van haar plannen omdat financiers zich dreigen terug te trekken, wordt geoordeeld dat zij voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Inleidende overwegingen 4.2 In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, de vraag worden beantwoord of de vordering van Portofino in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. De verzochte bestemmingswijziging 4.3 Overwogen wordt als volgt. Voldoende is gebleken dat Portofino een groot (financieel) belang heeft bij een spoedige beslissing op haar aanvragen van 2 november 2016 en 24 oktober 2022 om wijziging van de bestemming van het perceel. Dit belang is met name gelegen in de al door haar gedane investeringen en het feit dat financiers zich dreigen terug te trekken. Het Land heeft zeer lang gewacht met het nemen van een beslissing op die aanvragen. Vervolgens heeft het Land de aanvragen afgewezen op een grond waarvan aannemelijk is dat die, gelet op de brief van 15 november 2023 van Portofino waarin zij heeft laten weten dat zij géén restaurant zal bouwen op de zevende verdieping, geen stand zal houden. Daarbij komt nog dat het er alle schijn van heeft dat het Land de aanvraag heeft afgewezen op een grond die pas aan de orde zou kunnen komen bij de vraag of aan Portofino een bouwvergunning kan worden verleend. De verzochte bestemmingswijziging is immers niet zodanig gedetailleerd, dat daarin al is gespecificeerd welke verdieping welke bestemming zal krijgen. Het Land heeft niets gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat van haar niet kan worden verlangd dat zij spoedig een nieuwe beslissing op de aanvragen neemt. De overige argumenten die het Land heeft genoemd in haar verweer, doen niet af aan haar verplichting te beslissen op de vraag die aan haar is voorgelegd. De bouwvergunning kan pas worden aangevraagd als een beslissing is genomen over de bestemmingswijziging, en aan de hand van de precieze plannen is het aan Portofino om contact op te nemen met haar huidige huurders. Dit betekent dat dit deel van de vordering zal worden toegewezen. De verlenging van het recht van erfpacht 4.4 Het Land heeft tijdens de zitting naar voren gebracht dat de verzochte verlenging van het recht van erfpacht geen probleem zal zijn. Dat het recht zal worden verlengd staat vast, de enige vraag is wat de bestemming zal moeten zijn. Hiermee heeft het Land erkend dat de verlenging van het recht van erfpacht slechts een hamerstuk is zodra op het verzoek tot wijziging van de bestemming van het perceel is beslist. Gelet hierop en op de omstandigheid dat het Land ter zitting heeft verklaard dat de behandeling van een verzoek om verlenging van een recht van erfpacht drie tot zes maanden duurt, zal worden beslist dat uiterlijk dertig dagen na de beslissing op de wijziging van de bestemming van het perceel moet worden beslist op het verzoek van Portofino om verlenging van het recht van erfpacht. Die beslissing moet dan dus uiterlijk medio juni 2024 worden genomen, en dat is meer dan zes maanden nadat Portofino haar aanvraag heeft ingediend. Dwangsommen 4.5 Het Land heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsommen. Deze kunnen dus worden toegewezen. Wel zal de dwangsom worden gemaximeerd op de manier die in de beslissing wordt weergegeven. De notariële akte 4.6 Tegen de vordering van Portofino het Land te bevelen alle medewerking te verlenen aan het verlijden van de akte van vestiging van het recht van erfpacht heeft het Land geen verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering eveneens toewijsbaar is. Ook hier heeft het Land geen verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, zodat deze zal worden toegewezen. 4.7 Dit betekent dat de vordering zal worden toegewezen als hierna is vermeld. De proceskosten 4.8 Het Land zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Portofino. 5DE UITSPRAAK Het Gerecht, rechtdoende in kort geding: 5.1 beveelt het Land om binnen dertig dagen na de datum van dit vonnis een beslissing te nemen op het verzoek van Portofino van 2 november 2016, 20 oktober 2022 en/of 15 november 2023, inhoudende een verzoek tot wijziging van de bestemming van het in erfpacht uitgegeven perceel, groot ongeveer 12.245 m2, gelegen aan de [adres], kadastraal bekend als [perceel] te Oranjestad, Aruba, voor het daarop hebben van een betonstenen gebouw, uitgevoerd in maximaal acht bouwlagen, bestaande uit 200 koopappartementen en 35 winkels/kantoorruimten op de begane grond; 5.2 beveelt het Land om binnen dertig dagen nadat de hiervoor onder 5.1 bedoelde beslissing is genomen een beslissing te nemen op het verzoek van 28 november 2023 van Portofino inhoudende verlenging van het recht van erfpacht van het perceel en deze beslissing in handen te stellen van Portofino; 5.3 beveelt het Land, zodra zij een beslissing op het hiervoor genoemde verzoek heeft genomen en indien de beslissing inhoudt de wijziging van de bestemming van het in erfpacht uitgegeven perceel en de verlenging van het recht van erfpacht van bedoeld perceel, binnen zestig dagen na de datum van de beslissing alle medewerking te verlenen zodat de akte van vestiging van erfpacht in overeenstemming met de beslissing ten overstaan van een notaris op Aruba kan worden verleden dan wel uitgevoerd; 5.4 bepaalt dat het Land een dwangsom zal verbeuren van Afl. 10.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat het Land in gebreke blijft aan de hiervoor onder 5.1, 5.2 en 5.3 vermelde bevelen te voldoen, tot een maximum van Afl. 500.000,--; 5.5 veroordeelt het Land in de proceskosten van Portofino, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 450,-- aan griffierecht, Afl. 240,-- aan explootkosten en Afl. 1.500,-- aan salaris van de gemachtigde; 5.6 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.