ECLI:NL:OGEAA:2024:1

Beschikking van 9 januari 2024 Behorend bij AUA202303156 EJ GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [Naam verzoeker], wonende in Aruba, verzoeker, hierna aan te duiden als: [verzoeker], gemachtigde: de advocaat mr. H.F. Falconi, tegen: de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Naam V.B.A], h.o.d.n. [V.B.A], gevestigd te Aruba, verweerster, hierna ook te noemen: [V.B.A] of [V.B.A], procederend bij haar directeur dhr. [directeur].

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties; - het verweerschrift met producties; - de mondelinge behandeling van 14 november 2023. 1.2 [ verzoeker] is tijdens de mondelinge behandeling verschenen, bijgestaan door mr. Faarup, occuperende voor mr. [verzoeker] voornoemd. Namens [V.B.A] is verschenen haar directeur dhr.[naam directeur] (hierna: [directeur]). Partijen hebben (wat mr. Faarup betreft mede aan de hand van aan het Gerecht overgelegde pleitaantekeningen) het woord gevoerd, op vragen van het Gerecht geantwoord en op elkaars stellingen gereageerd of kunnen reageren. 1.3 Ter zitting is besproken dat het tevens door [V.B.A] gedane ontbindingsverzoek overeenkomstig het bij het Gerecht geldende beleid naar de ontbindingsrechter zal worden doorgeleid. 1.4 Beschikking is vervolgens bepaald op vandaag.

2.1 [ V.B.A] exploiteert hier ten lande een tweetal restaurants: [V.B.A] en [V.B.A 1] Restaurant. 2.2 [ verzoeker] is per 20 april 2021 voor onbepaalde tijd bij [V.B.A] in dienst getreden als chef de partie bij [V.B.A 1] Restaurant. Sinds eind april 2022 is [verzoeker] chef de cuisine van [V.B.A] tegen een brutoloon van Afl. 4.200,- per maand. Daarnaast ontvangt [verzoeker] zijn aandeel in de van gasten ontvangen fooi. 2.3 Op 16 augustus 2023 stuurt [verzoeker] het volgende whatsapp bericht aan [directeur]: “I will take my last 10 days vacation. After that I am done.” 2.4 Op 17 augustus 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker], [directeur] en dhr. [naam general manager], de general manager van [V.B.A] (hierna: [general manager]). Tijdens het gesprek is [verzoeker] de keuze gegeven om als chef de partie bij het [V.B.A 1] restaurant te gaan werken of de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Door [verzoeker] is op dat moment geen keuze gemaakt. Afgesproken is dat het gesprek de volgende dag (tijdens werktijd) zou worden voortgezet. 2.5 Op 18 augustus 2023 besluit [verzoeker] niet te komen werken. Hij stuurt die dag voorafgaand aan zijn shift het volgende bericht aan een collega: “Y [verzoeker] ki tin. Mi ta hopi honesto cubo pa bisabo cu mi no ta confia mi mes pa presenta awe na trabow. Mi a lanta awe cu bastante sentimiento negative. Mi station no tin hopi pa hasi. (…) Mayan [naam collega] ta traha y ami ta tuma liber gewoon. Mi ta spera cubo no tunami na malo ta gewoon mi no ta confia mi mes awe. Si cos ta bira druk please bel mi.” 2.6 In een whatsappbericht aan [verzoeker] van 18 augustus 2023 schrijft [general manager]: “Jammer dat je er vandaag niet bent. We hadden je verwacht, maar blijkbaar heb je je keus gemaakt. In je email kun je een brief vinden van [directeur]. Bij deze hoef je morgen niet meer te komen.” [verzoeker] antwoord hierop: “Monday my lawyer will be in contact with you guys…” 2.7 Bij brief van 18 augustus 2023 schrijft [Directeur] als volgt aan [verzoeker]: “Betreft: Ontslag per direct Beste [verzoeker], Tot onze spijt hebben wij moeten vaststellen dat u vandaag niet op uw werk bent verschenen zonder opgaaf van reden. Na ons gesprek van gistermiddag, donderdag 17 augustus, met u, [general manager] (General manager) en mijzelf, hadden wij gezamenlijk een afspraak gemaakt om een antwoord van u te krijgen over de toekomst van u in [V.B.A] restaurant VBA. U heeft niets van zich laten horen, ook heeft u zich niet ziekgemeld (…) of afgemeld bij [general manager] of mijzelf. Dit zien wij als werkweigering. Bij deze brief wil ik u laten weten dat u niet meer welkom bent en dus op staande voet ontslagen voor werkweigering/verstoorde arbeidsrelatie. Dit alles met betrekking op de “zoveelste” keer besproken onderwerp, gebrek aan communicatie van uw zijde. Helaas is dit vandaag weer bevestigd. (…).” 2.8 Namens [verzoeker] is bij brief van 21 augustus 2023 de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. 2.9 In een brief van 22 augustus 2023 schrijft [directeur] aan de gemachtigde van [verzoeker]: “Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 21 augustus 2023 (…) zie ik mij genoodzaakt u te informeren over diverse feiten waaruit blijkt dat u door uw client niet of niet volledig of niet goed bent geïnformeerd. (…) Uw client, de heer [verzoeker], is op 20 april 2021 in dienst getreden bij [V.B.A] Restaurant VBA en daarmee is hij 2 jaar en 4 maanden in dienst geweest bij mijn ondernemingen. Het eerste jaar werkte hij als chef de partie bij [V.B.A 1] Restaurant. Vanaf eind april 2022 is hij chef de cuisine geworden bij het nieuw geopende [V.B.A] Restaurant. (…) Nadat ik 3 maanden zelf de keuken van [V.B.A] had opgezet, gaf hij mij het vertrouwen het stokje van mij, als chef in de keuken, over te kunnen nemen. Echter, door het gebrek aan communicatieve vaardigheden van uw client bleek al snel dat de functie moeilijk in te vullen was door hem. (…) De steeds terugkerende akkefietjes tussen de restaurantmanager van [V.B.A] alsook tussen het keukenpersoneel met uw client werden alsmaar erger. Er zijn daardoor velerlei redenen geweest voor coaching, aansturing en gesprekken door mij en de general manager met uw client. In deze gesprekken was ook vaak de restaurantmanager van [V.B.A] aanwezig om samen met uw client oplossingen te zoeken. De houding van uw client was daarbij niet coöperatief. Hij reageerde vaak schouderophalend of met een nietszeggend 'ok chef' of: 'so it's only me'. Hij kwam nooit met een oplossing of een positieve insteek en voelde zich altijd verongelijkt, wat het moeilijk maakte om een constructief gesprek te hebben. (…) U stelt dat uw client nimmer een waarschuwing zou hebben ontvangen, maar dit is zeker niet waar. Het feit dat dit nu gesteld wordt, is voor mij een bevestiging van de gebrekkige communicatie van uw client. Zo is hij zelfs vanaf eind januari 2023, 2 weken (uiteraard betaald) geschorst, omdat er geen enkele verbetering in zijn leidinggevende capaciteiten en communicatieve vaardigheden was. (…) Vervolgens was uw client lange tijd afwezig vanwege een knieoperatie. (…) Maar na zijn terugkeer begonnen de spanningen weer op te lopen en in de laatste paar weken word de werksfeer tussen uw client en de restaurantmanager onhoudbaar, omdat er weinig tot geen communicatie mogelijk was. Uw client ging rechtstreeks contact met de restaurantmanager uit de weg. Hij liet de communicatie lopen via andere personeelsleden, wat niet normaal en ook niet werkbaar is. We hebben hier meerdere gesprekken met elkaar over gevoerd en tot op heden heeft er geen verbetering plaatsgevonden. Op woensdag 16 augustus 2023, kreeg ik, uit het niets, een whatsapp bericht van uw client waarin hij aangaf zijn uitstaande laatste vakantiedagen (10) op te nemen, en daarna 'done te zijn'. (…). lk was die middag gewoon aanwezig in het pand, en ben naar hem toegelopen, omdat ik het bericht erg onduidelijk vond. Had hij ontslag genomen, of was er iets anders aan de hand? Ook hier was normale communicatie weer afwezig. Zijn houding gedurende het gesprek was heel stug, hij keek mij niet aan en gaf mij geen concrete antwoorden. (…) In deze context is het, (…) dat het gesprek op donderdag 17 augustus 2023 plaatsvond. In dit gesprek, dat ik samen met de general manager van het bedrijf, [general manager] [general manager], heb gevoerd met uw client heb ik hem twee opties gegeven. (…) De eerste optie was overplaatsing met behoud van salaris, naar de keuken van [V.B.A 1] Restaurant, waar hij onder leiding zou staan van de executive chef, zodat hij weinig tot geen communicatie hoefde te hebben en zich puur en alleen op zijn eigen werkzaamheden zou kunnen focussen. De andere optie was geenszins dat hij ontslag zou moeten nemen, maar dat we afscheid van elkaar zouden nemen. Ik wilde inderdaad snel een antwoord, en weten waar ik aan toe was, zeker in het licht van het whatsapp bericht van uw client zelf (van 16 augustus 2023) en daarom zouden we de dag erna, op vrijdag 18 augustus 2023 nogmaals een gesprek hebben om de toekomst van uw client, bij [V.B.A 1], of elders, te bespreken.

Ontslag op staande voet 4.1 Ter beantwoording ligt voor de vraag of er sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden. Met inachtneming van hiergenoemde maatstaf oordeelt het Gerecht als volgt. 4.2 Blijkens de ontslagbrief van 18 augustus 2023 ligt aan het ontslag op staande voet ten grondslag dat [verzoeker] die dag zonder bericht aan zijn leidinggevenden niet op zijn werk is verschenen. Met [verzoeker] is het Gerecht, zoals hierna wordt toegelicht, van oordeel dat dit geen dringende reden is die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. In de brief wordt verder weliswaar benoemd dat het ontslag mede is gegeven vanwege een “verstoorde arbeidsrelatie”, maar nu dit niet is geconcretiseerd en daarom niet duidelijk is op welke wijze de verstoorde arbeidsrelatie aan het ontslag ten grondslag is gelegd (zoals bijvoorbeeld als de bekende druppel of als zelfstandige grond), gaat het Gerecht daaraan voorbij. 4.3 Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd is gebleken dat de arbeidsrelatie niet probleemloos is en dat de onderlinge verhoudingen niet optimaal zijn. [verzoeker] wordt een gebrek aan communicatie en een niet-coöperatieve houding verweten. Nadat [verzoeker] op 16 augustus 2023 het hiervoor in 2.3 weergegeven bericht had gestuurd dat door [V.B.A] (niet zonder grond) niet werd begrepen, heeft op 17 februari 2023 een gesprek over zijn functioneren plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek is hem de keuze gegeven om in het andere restaurant een lagere functie (als chef de partie onder leiding van een executive chef) te gaan vervullen of de arbeidsrelatie te beëindigen (volgens [verzoeker] zou hij dan worden ontslagen, volgens [V.B.A] zou [verzoeker] dan ontslag nemen). Het gesprek zou de volgende dag worden voortgezet, waarbij [verzoeker] zijn beslissing kenbaar moest maken. De volgende dag is [verzoeker] echter niet naar zijn werk gegaan. Zoals [verzoeker] ter zitting heeft toegelicht, was hij niet klaar om de hem (voor hem onverwachts) voorgelegde, lastige beslissing te maken en heeft hij daarom gedacht er goed aan te doen zich voor die dag af te melden. Hoewel [verzoeker] kan worden aangerekend dat dit niet de meest verstandige wijze is om met de ontstane situatie om te gaan, is dit - in het licht van voormelde gang van zaken - een onvoldoende reden voor een ontslag op staande voet. Voor dit oordeel is mede van belang dat [verzoeker] niet zonder bericht is weggebleven. Niet in geschil is dat [verzoeker] zich bij zijn collega, de tweede in rang in de keuken, heeft afgemeld. Volgens [verzoeker] heeft hij gecheckt of er veel reserveringen waren en, toen bleek dat dat niet het geval was, besloten om die dag vrij te nemen omdat hij zich naar aanleiding van genoemd gesprek niet lekker voelde en negatieve gevoelens had. Ook had hij met deze collega afgesproken dat hij zou worden gebeld om te komen werken indien het toch drukker zou worden. Deze gang van zaken is niet, althans onvoldoende weersproken en blijkt ook uit de door [verzoeker] overgelegde Whatsapp berichten. Van werkweigering als zodanig is derhalve geen sprake. Van [verzoeker] had wel mogen worden verwacht dat hij zich op correcte wijze bij zijn leidinggevenden ([directeur] of [general manager]) had afgemeld, zeker omdat zij ervan uitgingen dat het gesprek over de toekomst van [verzoeker] bij [V.B.A] die dag zou worden voortgezet. Dat hij dit niet heeft gedaan kan hem worden verweten en komt de toch al niet zo stevige arbeidsrelatie niet ten goede, maar is onvoldoende ernstig voor een ontslag op staande voet. [V.B.A] had met een andere, lichtere maatregel kunnen en moeten volstaan. Dit geldt ook indien juist is dat [verzoeker], zoals [V.B.A] stelt en [verzoeker] heeft betwist, eerder vanwege zijn functioneren is gewaarschuwd, te meer nu deze waarschuwing niet aan het ontslag ten grondslag is gelegd. 4.4 Nu geen sprake is van een dringende reden, is de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [V.B.A] niet rechtsgeldig. De verzochte vernietiging van het ontslag zal dan ook worden uitgesproken. Dit brengt mee dat de arbeidsovereenkomst sinds 18 augustus 2023 voortduurt. Loondoorbetalingsverplichting 4.5 Gelet op het voorgaande is [V.B.A] in beginsel gehouden het loon aan [verzoeker] te betalen. Niet is in geschil dat [V.B.A] sinds 18 augustus 2023 geen loon meer heeft betaald. Nu echter is gesteld noch gebleken dat [verzoeker] zich sindsdien beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden en [V.B.A] dit uitdrukkelijk heeft betwist (zij heeft onder meer onweersproken aangevoerd dat [verzoeker] op geen enkele wijze heeft geprobeerd aan het werk te blijven en op 23 augustus 2023 zijn persoonlijke spullen heeft opgehaald en de eigendommen van [V.B.A] heeft afgegeven), is het loon over de periode vanaf 18 augustus 2023 tot en met 14 november 2023 niet verschuldigd. Nu [verzoeker] tijdens de zitting op 14 november 2023 uitdrukkelijk heeft meegedeeld beschikbaar te zijn de gedongen arbeid te verrichten en zich beschikbaar te houden voor werk, is het brutoloon van Afl. 4.200,- per maand vanaf 15 november 2023 verschuldigd. [V.B.A] zal vanaf die datum het loon (daaronder niet begrepen de fooi) aan [verzoeker] dienen te betalen. 4.6 In de omstandigheden van het geval ziet het Gerecht aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De gevorderde wettelijke rente over het vanaf 15 november 2023 verschuldigde loon zal worden toegewezen zoals hierna te vermelden. Pensioenregeling 4.7 Krachtens de Landsverordening algemeen pensioen is [V.B.A] verplicht een pensioenvoorziening te treffen voor haar werknemers en dus ook voor [verzoeker]. Nu het echter aan de werkgever is om binnen de door de Landsverordening gegeven kaders te bepalen hoe aan deze verplichting wordt voldaan, is het verzoek van [verzoeker] om [V.B.A] te veroordelen om bij Guardian Group een pensioenvoorziening te treffen, niet toewijsbaar. Het verzoek wordt om die reden afgewezen. Dit laat echter de op [V.B.A] rustende pensioenverplichting als zodanig onverlet. Loonbelasting en premies AOV/AWW en AZV 4.8 [ verzoeker] stelt dat [V.B.A] de werknemersprenies voor AOV/AWW en AZV niet door [V.B.A] worden betaald. Uit de overgelegde loonstroken blijkt dat deze premies wel zijn ingehouden en nu [V.B.A] stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat de premies ook worden afgedragen en bewijs van betaling heeft overgelegd, treft deze enkele stelling van [verzoeker] geen doel. Zijn op deze premies betrekking hebbende verzoek wordt daarom afgewezen. Loonstroken 4.9 [ verzoeker] heeft verder verzocht [V.B.A] te veroordelen alle loonstroken te verstrekken met specificatie van de werkgevers- en werknemersbijdragen. [V.B.A] heeft betwist dat [verzoeker] gedurende zijn dienstverband geen loonstroken heeft ontvangen.

4.12 De slotsom van het voorgaande is dat de stellingen van [verzoeker] ten dele slagen en dat zijn hiervoor in 3.1 onder a, b en g weergegeven verzoeken worden toegewezen zoals hierna te vermelden. Zijn verzoeken worden voor het overige afgewezen. 4.13 [ V.B.A] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] gevallen. Deze kosten worden tot op heden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- (2 punten, tarief 5) aan salaris voor de gemachtigde.

Het Gerecht: 5.1 vernietigt het op 18 augustus 2023 gegeven ontslag op staande voet; 5.2 veroordeelt [V.B.A] om aan [verzoeker] het overeengekomen loon te betalen vanaf 15 november 2023 en totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente over dit loon vanaf de dag van opeisbaarheid en tot de dag der algehele voldoening; 5.3 bepaalt dat [verzoeker] vanaf augustus 2023 tot en met december 2023 nog 2 vakantiedagen tegoed heeft; 5.4 veroordeelt [V.B.A] in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde; 5.5 verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6 wijst het meer of anders gevorderde af. Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 9 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier. Datum uitspraak: 9 januari 2024 Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba Zaaknummer: E.J. nr. AUA202303156 Inhoudsindicatie: EJ. Arbeid. Geen sprake van een dringende reden. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is niet rechtsgeldig. De verzochte vernietiging van het ontslag wordt uitgesproken. Loondoorbetalingsverplichting. Rechtsgebieden: Civiel; Arbeidsrecht Rechter: mr. T.A.M. Tijhuis Bijzondere kenmerken: Eerste aanleg – enkelvoudig