ECLI:NL:OGEAA:2023:346

Uitspraak van 8 november 2023 Lar nr. AUA202204294 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van: de naamloze vennootschappen 1. WINDPARK VADER PIET N.V., 2. WINDPARK URIRAMA N.V., gevestigd in Aruba, APPELLANTEN, gemachtigde: de advocaat mr. ir. T.L.H. Peeters Msc, gericht tegen: 1. DE MINISTER VAN ARBEID, ENERGIE EN INTEGRATIE, 2. DE MINISTER VAN FINANCIËN EN CULTUUR, zetelend te Aruba, VERWEERDERS, gemachtigden: de advocaten mrs. J.J. Steward en P. Bruns. Met als derde-belanghebbende: de naamloze vennootschap N.V. ELMAR, gevestigd in Aruba, hierna te noemen: Elmar, gemachtigden: de advocaten mrs. I.R. Wever en A.A. Ruiz.

Bij landsbesluit van 12 april 2021 no. 1 is aan Elmar met ingang van 15 februari 2016 voor de duur van 20 jaren een exclusieve vergunning onder de benaming concessie verleend voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit, met het doel deze aan derden te leveren, en geleidingen voor de overbrenging omzetting en verdeling daarvan, onder daarbij nader bepaalde voorwaarden. Bij beslissing op bezwaar van 2 november 2022 (hierna: de bestreden beslissing) hebben verweerders het bezwaar van appellanten van 20 mei 2022, gericht tegen het landsbesluit van 12 april 2021, ongegrond verklaard. Hiertegen hebben appellanten op 6 december 2022 beroep ingesteld. Het gerecht heeft de zaak behandeld ter zitting van 12 april 2023. Appellanten zijn verschenen bij hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. [betrokkene] (DWJZ). De derde-belanghebbende heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. I.R. Wever en A.A. Ruiz. Het gerecht heeft het onderzoek ter zitting geschorst ten einde verweerder in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen naar aanleiding van door de rechter gestelde vragen en teneinde alsnog een verweerschrift in te dienen. Elmar heeft op 14 augustus 2023 stukken ingediend. Verweerder heeft op 15 augustus 2023 een akte ingediend en op 18 augustus 2023 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting is hervat op 23 augustus 2023. Appellanten zijn verschenen bij hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. De derde-belanghebbende heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. I.R. Wever en A.A. Ruiz. Hierna is de uitspraak nader bepaald op heden.

Wettelijk kader 1.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Landsverordening elektriciteitsconcessies (LE) is het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit, met het doel deze aan derden te leveren, en van geleidingen voor de overbrenging, omzetting en verdeling daarvan voorbehouden aan ondernemers, aan wie naar de bepalingen van deze landsverordening bij landsbesluit, de Raad van Advies gehoord, opdracht of vergunning daartoe is verleend. 1.2 Ingevolge artikel 3, eerste lid van de LE, wordt de bij artikel 1, eerste lid, bedoelde vergunning, met of zonder uitsluiting voor een bepaalde tijd van ten hoogste 50 jaren verleend, met voorbehoud van de bevoegdheid om bij landsbesluit: a. op verzoek van de ondernemer - uiterlijk één jaar vóór het verstrijken van de tijd, waarvoor de vergunning is verleend, in te dienen - gehoord de Raad van Advies, haar duur voor een periode van ten hoogste vijf jaren te verlengen; b. de onderneming, tegen vergoeding volgens bij de vergunning gestelde regelen, voor het Land te naasten, nadat bij landsverordening daartoe toestemming zal zijn verleend.

2.1 Elmar beschikt sinds 1950 over een vergunning op grond van de LE (hierna te noemen: concessie). Laatstelijk (voorafgaand aan de thans in geding zijnde concessie van 12 april 2021) is bij landsbesluit van 6 april 2017 no. 1 aan Elmar ingaande 15 februari 2016 en eindigende op 14 februari 2026 een concessie verleend, voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit, met het doel deze aan derden te leveren, en geleidingen voor de overbrenging omzetting en verdeling daarvan, onder daarbij nader bepaalde voorwaarden. Anders dan in de bij landsbesluit van 12 april 2021 verleende concessie, was daarin niet opgenomen dat de concessie exclusief was. Het landsbesluit van 6 april 2017 is bij het landsbesluit van 12 april 2012 ingetrokken. 2.2 Elmar verzorgt de distributie van opgewekte elektriciteit via het door haar geëxploiteerde netwerk van geleidingen naar afnemers. Elmar heeft momenteel zelf geen inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit in gebruik. 2.3 Appellante sub 1 exploiteert een windmolenpark bestaande uit tien windturbines voor de opwekking van elektriciteit. Zij heeft in dat verband op 22 augustus 2008 een power purchase agreement (PPA)gesloten met Water- en Energiebedrijf (W.E.B.) Aruba N.V. (hierna: WEB), inhoudende dat de door de windturbines opgewekte stroom aan WEB wordt geleverd. De deze stroom komt vervolgens op basis van een tussen WEB en Elmar gesloten overeenkomst via het door Elmar onderhouden elektriciteitsnetwerk bij de afnemers daarvan terecht. De PPA tussen appellante sub 1 en WEB loopt tot 31 december 2029. 2.4 Appellante sub 2 is opgericht met het oogmerk om, net als appellante sub 1, een windmolenpark voor de opwekking van elektriciteit op te richten en te exploiteren. Zij is bezig de daarvoor benodigde toestemmingen, waaronder een hindervergunning, te verkrijgen. Bij brief van 2 juli 2021 heeft zij verzocht om haar een concessie op grond van de LE te verlenen. Op dit verzoek is nog niet beslist. Ook op haar bezwaar tegen het uitblijven van een beslissing op haar verzoek is niet beslist, waarna het gerecht bij uitspraak van 9 mei 2022 het daartegen gerichte beroep van appellante sub 2 gegrond heeft verklaard, de fictieve afwijzende beslissing op bezwaar heeft vernietigd en verweerder sub 1 heeft opgedragen om binnen drie maanden alsnog een reële beslissing op bezwaar te nemen. Bij uitspraak van 29 maart 2023 heeft het gerecht met toepassing van artikel 53 van de Lar, op straffe van verbeurte van een dwangsom, verweerder opgedragen om binnen drie maanden alsnog te voldoen aan de uitspraak van 9 mei 2022. Zijn appellanten belanghebbenden bij landsbesluit van 12 april 2021? 3.1 Door verweerders is in beroep allereerst betoogd dat appellanten niet rechtstreeks in hun belang zijn getroffen door het landsbesluit van 12 april 2021. Daartoe is aangevoerd dat in elk geval appellante sub 1 krachtens een overeenkomst (PPA) gehouden is voor langere tijd stroom te leveren aan WEB, welke activiteit door de aan Elmar verleende concessie op geen enkele wijze in gevaar komt. Voor zover dat wel het geval zou zijn, is dat bovendien het gevolg van de door haar op zich genomen contractuele verplichting jegens WEB, zodat zij in zoverre slechts indirect door het landsbesluit van 12 april 2012 wordt geraakt. 3.2 Dit betoog faalt. Vast staat dat appellanten zijn opgericht met het oogmerk om door middel van het oprichten en exploiteren van een windmolenpark elektriciteit op te weken, die te verkopen en (al dan niet door tussenkomst van WEB) te leveren aan het elektriciteitsnetwerk, dat wordt geëxploiteerd door Elmar. Appellante sub 1 exploiteert reeds daadwerkelijk een windmolenpark en levert reeds stroom (via WEB) aan het net. Appellant sub 2 heeft daartoe reeds concrete stappen gezet en ook zelf om verlening van een concessie verzocht. Door aldus actief te zijn op de energiemarkt hebben appellanten als concurrenten te gelden van Elmar, aan wie bij het landsbesluit van 12 april 2021 de exclusieve (dat wil zeggen met de uitsluiting van anderen) concessie is verleend voor onder meer het produceren elektriciteit met het doel deze aan derden te leveren. Juist door deze exclusiviteit – die niet was opgenomen in de bij landsbesluit van 6 april 2017 verleende concessie – worden appellanten ernstig belemmerd in hun (voorgenomen) bedrijfsvoering. De in de concessie opgenomen exclusiviteit staat er immers aan in de weg dat appellanten hun bedrijfsvoering kunnen voortzetten, respectievelijk aanvangen. Anders dan verweerders, en gelijk in beroep ook door appellanten is betoogd, is het gerecht namelijk van oordeel dat appellanten voor de (voorgenomen) exploitatie van hun windmolenpark ook een concessie op grond van de LE nodig hebben. Zij wekken immers energie op met het doel deze aan derden te leveren. Van levering aan derden is naar het oordeel van het gerecht sprake indien de opgewekte energie niet (in hoofdzaak) is bedoeld voor eigen verbruik. Dat laatste is bij appellanten niet het geval nu de door hen opgewekte/op te wekken stroom is bestemd voor anderen dan henzelf. Door aan Elmar een exclusieve concessie te verlenen voor het opwekken van energie is een schaarste aan te verlenen vergunningen in het leven geroepen, hetgeen betekent dat appellanten, die werkzaam zijn in hetzelfde verzorgingsgebied en hetzelfde marktsegment als waarvoor aan Elmar concessie is verleend, als rechtstreeks belanghebbenden bij die concessie zijn aan te merken (vergelijk Raad van State, 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1265). Zij konden daartegen dan ook op grond van artikel 9, eerste lid, van de Lar bezwaar maken.

4.1 Appellanten kunnen zich niet verenigen met de bestreden beslissing en hebben zich daarbij in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat verweerders ten onrechte hebben nagelaten om hun bezwaarschrift overeenkomstig artikel 15 van de Lar ter advisering in handen te stellen van de bezwaaradviescommissie. Dit betoog slaagt. Niet gebleken is dat het bezwaarschrift in handen is gesteld van de bezwaaradviescommissie. Nu zich voorts geen van de uitzonderinggronden, genoemd in artikel 15 van de Lar, voordoet, is de bestreden beslissing in strijd genomen met deze bepaling (vergelijk Gemeenschappelijk Hof van Justitie, 19 juli 2010, ECLI:NL:OGHNAA:2010:BN5905). 4.2 Dit betekent dat het beroep gegrond is en dat de bestreden beslissing wegens strijd met artikel 15 van de Lar moet worden vernietigd. 4.3 Het gerecht heeft voorts bezien of er grond bestaat de rechtsgevolgen van de bestreden beslissing met toepassing van artikel 52, eerste lid, van de Lar in stand te laten. Daarvoor ziet het gerecht echter geen aanleiding. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4 Reeds omdat verweerders in de bestreden beslissing en bij de behandeling van het beroep niet hebben onderkend dat de exclusieve verlening van een concessie aan Elmar om elektriciteit op te wekken om deze aan derden te leveren, eraan in de weg staat dat appellanten diezelfde activiteit voortzetten, respectievelijk kunnen gaan uitvoeren, hebben zij de belangen van appellanten bij de belangenafweging die in het kader van de besluitvorming omtrent de onderhavige concessie dient plaats te vinden, niet op de juiste waarde geschat. Verweerders zullen daar bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar alsnog rekening mee dienen te houden. Daarbij zullen zij dan met name dienen in te gaan op de vraag, waarom in de concessie met uitsluiting van anderen niet alleen het verzorgen van de distributie van elektriciteit aan Elmar is toevertrouwd (welke activiteit appellanten zelf niet wensen te verzorgen) maar ook het opwekken van elektriciteit. In dit verband is van belang dat, naar ter zitting namens Elmar is erkend, Elmar momenteel in het geheel geen elektriciteit opwekt, noch concrete voornemens daartoe heeft. De enkele omstandigheid dat, naar door verweerders en Elmar naar voren is gebracht, deze eis is gesteld door de financiers van een voor Elmar noodzakelijk geachte financiële injectie is, zonder nadere toelichting waarom die eis is gesteld, onvoldoende om die exclusiviteit te rechtvaardigen. Verweerders zullen zich daarbij ook rekenschap moeten geven van de omstandigheid dat, naar tijdens de behandeling van het beroep is gebleken, ook aan WEB een exclusieve concessie is verleend voor het opwekken van elektriciteit. Een en ander lijkt zich niet te verdragen met de aan Elmar verleende concessie. Voor zover verweerders in dit verband nog hebben willen betogen dat appellanten, nu zij geen rechtsmiddelen hebben aangewend tegen de aan WEB verleende exclusieve concessie, hoe dan ook niet kunnen bereiken dat zij ook zelf een concessie kunnen verkrijgen, zien zij eraan voorbij dat de heroverweging die zij naar aanleiding van het bezwaar van appellanten dienen te verrichten, ook gevolgen kan hebben voor de aan WEB verleende concessie.

5.1 Het beroep is gegrond en de bestreden beslissing zal worden vernietigd. Verweerders zal worden opgedragen om binnen de hierna te vermelden termijn met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellanten te beslissen. 5.2 Het betaalde griffierecht zal aan appellanten worden terugbetaald. 5.3. Verweerders wordt veroordeeld in de proceskosten, begroot op Afl. 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, 0,5 punt voor de nadere zitting, met een waarde per punt van Afl. 700,- en wegingsfactor 1).

De rechter in dit gerecht: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de beslissing op bezwaar van 2 november 2022; - bepaalt dat verweerder binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak een nieuwe beslissing dient te nemen op het bezwaar van appellanten, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, - veroordeelt verweerder tot betaling van de door appellanten voor dit geding gemaakte kosten aan rechtskundige bijstand, begroot op Afl. 1.750,-, - gelast de teruggave van het door appellant gestorte griffierecht van Afl. 25,-. Deze beslissing is gegeven door mr. W.C.E. Winfield, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2023 in aanwezigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken). Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht. U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde, b. de dag van ondertekening, c. waartegen u in hoger beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.