ECLI:NL:OGEAA:2023:309

Vonnis van 13 december 2023 Behorend bij AUA202304052 KG GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de naamloze vennootschap [Naam N.V.], h.o.d.n. [RESORT], te Aruba, EISERES, verder te noemen: [RESORT], gemachtigde: mr. P.R.C. Brown, tegen: 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA, te Aruba, gemachtigde: mr. Y.F.M. Kaarsbaan. 2. de naamloze vennootschap ARUBA WASTEWATER SUSTAINABLE SOLUTIONS N.V., te Aruba, gemachtigden: mr. A.A. Ruiz en mr. B.F.H. Croes, GEDAAGDEN, verder te noemen: het Land en AWS.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - het verzoekschrift met producties - de akte uitlating tevens aanvulling van eis - de producties die alle partijen op 6 december 2023 hebben aangeboden - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van de op 7 december 2023 gehouden zitting, waaraan de spreekaantekeningen van de gemachtigden zijn gehecht - de e-mail van mr. Kaarsbaan van 8 december 2023 1.2. Uitspraak is bepaald op heden.

2.1. In een eerdere kortgedingprocedure tussen partijen heeft het gerecht bij vonnis van 23 november 2022 (hierna: het vonnis) het Land bevolen om op straffe van verbeurte van dwangsommen ten aanzien van de door hem in bedrijf gehouden rioolwaterzuiveringsinstallatie te [plaats] (hierna: de RWZI) diverse maatregelen te treffen om de door [RESORT] ondervinden hinder van die installatie te beperken. Die maatregelen houden, kort weergegeven, in: het plaatsen van twee aerators, het reviseren en repareren van borstelbeluchters, het saneren van de oxidatiesloot. Het Land heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. 2.2. De Dienst Openbare Werken (DOW) van het Land heeft op 22 december 2022 naar aanleiding van het vonnis aan de minister van Algemene Zaken onder meer geschreven: “Om uitvoering te kunnen geven aan het vonnis en een optimale werking te kunnen garanderen dient er een nieuwe elektrakast en transformator (…) te worden aangekocht en geïnstalleerd. Onderhavige dienst heeft een raming gemaakt van de benodigde middelen ter uitvoering van het vonnis. De kosten zijn begroot op Afl. 1.915.911,99 zoals aangegeven in de tabel in bijlage 2. De financiële middelen hiervoor zijn echter niet toereikend noch begroot. Door beperkte beschikbare financiële middelen heeft mijn dienst het werk gefaseerd waarbij onderhavige dienst de financiële middelen beschikbaar heeft voor de 2 nieuwe aerators, reparaties, reserveonderdelen en reviseren en aankoop en installatie van de elektrakast (…). Hiertoe is ondertussen reeds een gunningsadvies aan u uitgegaan voor uw goedkeuring. Echter voor het overige, een totaal bedrag van Afl. 1.362.099,16 (bijlage 3), zijn ook voor het jaar 2023 geen financiële middelen beschikbaar. Om uitvoering te kunnen geven aan het vonnis en de dwangsom te ontwijken dan wel beperken, wordt u verzocht om hiertoe financiële middelen beschikbaar te stellen. De Directie Wetgeving en Juridische Zaken (DWJZ) is dezerzijds verzocht om een executiegeschil te entameren, gezien de termijn van 120 dagen niet realistisch is om volledig aan de uitspraak te kunnen voldoen.” 2.3. Op 28 december 2022 heeft DOW diverse bestellingen geplaatst, als volgt: drie borstelbeluchters voor Afl. 184.218,75, twee aerators voor Afl. 245.114,20 en een nieuwe elektrakast en transformator voor Afl. 124.479,88. 2.4. Op vordering van het Land heeft de rechter in kort geding, als dwangsomrechter, bij vonnis van 16 maart 2023 enkele aan de veroordeling volgens het vonnis verbonden termijnen verlengd. 2.5. De gemachtigde van [RESORT] heeft op 20 juni 2023 de deurwaarder opdracht gegeven Afl. 750.000, - aan verbeurde dwangsommen (het maximum volgens het vonnis) te executeren bij het Land door beslag te leggen op gelden in de landskas. Bij het exploot van de deurwaarder is een lijst gevoegd waarop per onderdeel (aerators, borstelbeluchters en oxidatiesloot) staat vermeld in welk opzicht het vonnis volgens [RESORT] door het Land niet, of niet-tijdig is nagekomen. Het Land heeft geen dwangsommen aan [RESORT] betaald. Ter zitting heeft de gemachtigde van het Land erkend dat op het onderdeel oxidatiesloot Afl. 250.000,- aan dwangsommen verschuldigd is geworden en op het onderdeel aerators Afl. 210.000,-. Ten aanzien van het onderdeel borstelbeluchters moet volgens de gemachtigde door DOW nog worden uitgezocht of sprake is geweest van overschrijding van de (verlengde) termijn voor het in werking hebben van deze apparatuur. 2.6. In de periode van 26 juni 2023 tot en met 31 augustus 2023 heeft DOW een proef laten uitvoeren door de Argentijnse onderneming [N.V] met het toepassen van ‘bio-augmentation’, een proces waarbij gekweekte micro-organismen afvalstoffen afbreken en geurvorming van het afvalwater voorkomen. De heer [naam hoofd beheer], hoofd Beheer Waterschappen van DOW heeft op 11 augustus 2023 het succes van deze proef gedeeld met [RESORT] en die heeft per e-mail van 14 augustus 2023 beaamd dat er inderdaad een verbetering was bereikt. In het verslag van deze proef schrijft [N.V] dat gedurende de proefperiode bij de RWZI opmerkelijke resultaten zijn behaald. Naar aanleiding daarvan heeft [N.V] op 11 oktober 2023 een offerte aan het Land uitgebracht om voor Afl. 170.584,73 maandelijks de benodigde hoeveelheid bio-augmentation te leveren. Samen met vrachtkosten en invoerrechten komt dat neer op ongeveer Afl. 2.500.000,- per jaar. 2.7. De directeur van Crisis Management Office (CMO) heeft de minister van Algemene Zaken per e-mail van 22 november 2023 op de hoogte gebracht van recente gasmetingen en geuren die op 16 november 2023 door personeel van de brandweer zijn uitgevoerd voor de analyse van afvalwater in Aruba bij de RWZI. Volgens de conclusie van dat rapport zijn geen merkbare geuren gedetecteerd en vielen alle gasmetingen binnen het acceptabele bereik. 2.8. Door de minister van Algemene Zaken is op 18 september 2023 een ontwerp Landsverordening overdracht rioolnetwerk en vuilverbrandingsinstallatie, hierna verder: ontwerp, ter advies aan de Raad van Advies gezonden. In de memorie van toelichting bij dit ontwerp staat onder meer: “De huidige slechte toestand van het rioolstelsel en de RWZI te [plaats] vormt een toenemend risico voor Aruba. Met name de RWZI te [plaats] is niet meer in staat om op een verantwoorde wijze het influent te zuiveren volgens de geldende maatstaven. […] De huidige RWZIs hebben inmiddels een zodanige levensduur bereikt dat zij hoge kosten aan onderhoud vergen om op z’n minst op een adequate wijze te kunnen functioneren. Van het laatste is al enige tijd geen sprake meer bij met name de RWZI te [plaats]. […] Het op adequaat niveau brengen van deze en ook de andere RWZIs met hun toebehoren vergt ingrijpende en kostbare maatregelen, waarvoor aanzienlijke investeringen moeten worden gepleegd. Het Land heeft hiervoor niet zelf de noodzakelijke financiële middelen op korte termijn voorhanden. Dit betekent dat externe financiering aangetrokken moet worden. Hiervoor is vanwege de huidige budgettaire kaders voor de korte en middellange termijn geen ruimte.” 2.9. De Raad van Advies heeft op 23 oktober 2023 zijn advies uitgebracht en daarin over het ontwerp diverse kritische opmerkingen geplaatst. Aan de minister van Algemene Zaken is in overweging gegeven het ontwerp niet aan de Staten aan te bieden, dan nadat met deze opmerkingen rekening zal zijn gehouden. 2.10 Bij de Staten is het ontwerp nog niet ingediend. 2.11 [ Naam Corporation]., hierna verder: [Corporation], heeft op 4 december 2023 aan [RESORT] een offerte uitgebracht voor de toepassing van vloeibare micronutriënten ter bestrijding van de stankoverlast bij de RWZI. De kosten voor aanschaffing van dit product zijn geraamd op ongeveer Afl. 500.000,- per jaar. 2.12. AWS is door Utilities Aruba N.V. opgericht met het doel om de rioolstelsels met toebehoren en de rioolwaterzuiveringsinstallaties in Aruba van het Land over te nemen en verder op een bedrijfsmatige wijze te exploiteren.

3.1. [ RESORT] vordert, na eiswijziging, dat het Land en AWS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden bevolen, verkort en zakelijk weergegeven, om op straffe van verbeurte van dwangsommen binnen de daarvoor in het verzoekschrift vermelde termijnen, tot plaatsing en het in werking hebben van drie aerators en zes borstelbeluchters over te gaan en daarvoor voldoende reserve-onderdelen op voorraad te houden, alsmede over te gaan tot het zonder onderbreking toepassen van ‘Class A-1 Bacteria’ volgens de offerte d.d. 11 oktober 2023 van [N.V] dan wel ‘Biologic SR2’ volgens de offerte d.d. 4 december 2023 van [Corporation] een en ander totdat de nieuw te bouwen RWZI volledig de werking van de huidige RWZI te [plaats] zal hebben overgenomen. 3.2. Het Land en AWS hebben gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna voor zover nodig nader zal worden ingegaan. 3.3. Het gerecht stelt ten aanzien van het Land voorop dat het Land uitvoering dient te geven aan de veroordelingen neergelegd in het vonnis. Voor een nieuwe beoordeling van het hieraan ten grondslag liggende geschil, zoals het Land naar aanleiding van de door de brandweer uitgevoerde metingen wenst, is geen plaats. Die voor een deel op het reukorgaan van de onderzoekers gebaseerde uitkomsten van dat onderzoek, ook nog eens op één (toevallige) dag, kunnen de conclusies uit eerdere onderzoeken niet wegnemen. Het Land kan dat standpunt ook niet meer serieus innemen nadat hij zelf in de toelichting bij het ontwerp de ernstige en voor [RESORT] hinderlijke situatie bij de RWZI te [plaats] nauwkeurig heeft beschreven. Daar komt nog bij dat door het gerecht vandaag in de bodemprocedure tussen partijen een vonnis is gewezen waarin voor recht is verklaard dat het Land vanaf 2002 tot heden jegens [RESORT] onrechtmatig handelt door geen of onvoldoende maatregelen te hebben genomen en te nemen om de RWZI te repareren en geschikt te maken en te houden om de aldaar geloosde hoeveelheden rioolwater op adequate wijze te bewerken en te verwerken, zodanig dat [RESORT] geen door de RWZI veroorzaakte hinder/overlast ondervindt in de vorm van stank en/of vliegen. Voor wat betreft de (voortdurende) onrechtmatigheid van dat nalaten van het Land dient volgens de afstemmingsregel het oordeel van de bodemrechter in dit kort geding tot uitgangspunt te worden genomen. 3.4. Verder is in de jurisprudentie aanvaard dat de mogelijkheid tot verhoging van een opgelegde dwangsom open staat in geval van gewijzigde omstandigheden, waaronder mede wordt verstaan het feit dat inmiddels is gebleken dat de eerder opgelegde dwangsom een onvoldoende prikkel heeft gevormd tot nakoming. 3.5. Het gerecht heeft zich eerst nog wel afgevraagd hoe praktisch en zinvol het is om het Land in de door hem voorgenomen nadagen van de exploitatie van de RWZI op te dragen (aanvullende) maatregelen te treffen om de overlast die [RESORT] nog steeds ondervindt, te beperken. Dat is echter wel nodig, zoals hierna zal worden uitgelegd, omdat ter zitting is gebleken dat er geen enkele prognose valt te geven óf en zo ja wanneer de door het Land voorgenomen overdracht aan AWS zal worden gerealiseerd. De kritiek op het ontwerp van de Raad van Advies geeft het Land voorlopig genoeg stof tot overdenking. Als het voornemen tot privatisering toch wordt doorgezet en de Staten daarmee zouden instemmen, moeten ook nog eens alle uitvoeringshandelingen worden geformaliseerd. Dat is een omvangrijke operatie. Het gerecht verwacht daarom dat het nog lange tijd zal duren dat het Land de exploitatie van de RWZI voortzet. Het Land blijft dan ook voorlopig de partij die daarop door [RESORT] mag worden aangesproken. [RESORT] hoeft geen genoegen te nemen met voortduring van een onrechtmatige toestand bij de exploitatie daarvan, zoals inmiddels in rechte is vastgesteld, en zij mag tenminste verlangen dat die toestand adequaat wordt bestreden. De omstandigheid dat het Land daarvoor geen of onvoldoende middelen heeft begroot of gereserveerd, speelt daarbij geen rol. Dat komt voor risico van het Land. Anders dan ter zitting door het Land is betoogd gaat het hier niet om een aangelegenheid die raakt aan een beleidskeuze die hij naar eigen inzicht mag maken. Het Land heeft geen keuze om wel of niet onrechtmatig te handelen. Een toestand als voorzien in artikel 6:168 BW waaruit voortvloeit dat een benadeelde tot op zekere hoogte onrechtmatig handelen tegen hem moet accepteren als sprake is van zwaarwegende maatschappelijke belangen, is hier niet aan de orde. Dat ziet op positief overheidsoptreden, waarbij in het algemeen belang iets nuttigs tot stand wordt gebracht en dit gepaard gaat met een schadeveroorzakende handeling. Dit geval is daarmee onvergelijkbaar. Het Land moet hier juist mede vanwege het maatschappelijk belang van de volksgezondheid zijn onrechtmatig nalaten opheffen en de rechter kan daartoe bevelen geven. 3.6. De vraag komt dan eerst aan de orde of het Land de eerdere rechterlijke beslissing heeft nageleefd. Voorlopig komt het gerecht tot het oordeel dat het Land dit wel heeft nagestreefd. Dat komt tot uiting in de bestellingen die het Land in december 2022 heeft geplaatst, die waren toegespitst op het vonnis. Het is het Land echter niet gelukt dat tijdig, zelfs binnen de door het gerecht aangepaste termijnen, te doen. Dat is ongelukkig en heeft onafwendbaar tot gevolg dat het Land dwangsommen verschuldigd is geworden, zoals ter zitting -voor een niet onbelangrijk deel- ook is erkend, maar het betekent niet dat het Land zich niets gelegen laat liggen aan rechterlijke uitspraken. Een dergelijke houding kan het Land zich niet permitteren en bij hem bestaat dan ook wel degelijk de wil om zich te houden aan het oordeel van de rechter. 3.7. Tussen partijen staat intussen vast, zo is ter zitting gebleken, dat de volgens het vonnis vereiste aantallen aerators en borstelbeluchters door het Land op orde zijn gebracht. Intussen is er echter uitval geweest van werkzame aerators en borstelbeluchters, waardoor het noodzakelijk is gebleken reparaties uit te voeren en onderdelen te bestellen. Uit de e-mail van de gemachtigde van het Land d.d. 8 december 2023 blijkt hoe dit proces precies is verlopen. Deze technische tegenslagen heeft [RESORT] willen ondervangen door in het eerdere kort geding ook te vorderen dat het Land over voldoende reserve-onderdelen zou moeten beschikken. Dat deel van de vordering is in het vonnis afgewezen en het gerecht ziet voor toewijzing van datzelfde nu ook geen toereikende grond. Het is niet alleen te vaag waardoor executieproblemen kunnen ontstaan, maar het is ook onredelijk het Land op kosten te jagen om voor alles wat maar zou kunnen uitvallen alvast maar een reserve-onderdeel te bestellen. 3.8. De gevraagde veroordeling met betrekking tot de aerators en borstelbeluchters wijst het gerecht toe. Ter versterking daarvan worden echter nu geen dwangsommen opgelegd omdat het gerecht in het licht van de inspanningen die het Land ten aanzien hiervan in het verleden reeds heeft gedaan en nog steeds doet, voldoende vertrouwen heeft dat het Land deze technische voorzieningen van de RWZI te [plaats] op peil wil en zal houden. Het Land is daarbij sterk afhankelijk van derde partijen, zodat het ook riskant is om de inspanningen van het Land te koppelen aan het strakke tijdschema dat [RESORT] in haar vordering heeft opgenomen. Riskant, omdat bij overschrijding daarvan (wederom) dwangsommen worden verbeurd. Dat is een zinloze verspilling van overheidsgeld. Ook speelt bij deze beslissing een rol dat de gemachtigde van het Land in de e-mail van 8 december 2023 heeft laten weten dat na intern overleg is besloten dat in ieder geval opdracht wordt gegeven voor de betaling aan [RESORT] van Afl. 460.000,- wegens verbeurde dwangsommen. 3.9. Ten aanzien van de gevorderde toepassing van micro-organismen of -nutriënten ligt de zaak anders.

Het gerecht is voorlopig van oordeel dat van het Land na een zo lange periode van hinder, gevergd mag worden dit na een proef succesvol gebleken middel in te zetten. En om het Land ertoe te bewegen dit daadwerkelijk te doen worden aan toewijzing van deze vordering wel tot nakoming prikkelende dwangsommen verbonden gelijk aan de waarde van dit middel per maand. Ter zitting is gebleken dat het Land na de succesvolle proef met het product van [N.V], is overgegaan tot het toevoegen van calcium nitrate aan het rioolwater. Op welke (wetenschappelijke) bevindingen die beslissing is gebaseerd heeft het Land niet uitgelegd, zodat het gerecht het ervoor houdt dat dit enkel berust op een financiële afweging. Daar hoeft [RESORT] geen genoegen mee te nemen. [RESORT] is zelf blijven zoeken naar goedkopere alternatieven en heeft die gevonden bij [Corporation]. Het door dat bedrijf aangeboden product heeft bij soortgelijke installaties elders in de wereld veelbelovende resultaten geboekt bij het reduceren van stankoverlast, verbeteren van de kwaliteit van het gezuiverde water en het afbreken en opschonen van slib. Gezien het aanzienlijke prijsverschil met het product van [N.V] ligt het voor de hand dat het Land (eerst) het product van [Corporation] gaat uitproberen. Aan de veroordeling van het Land op dit onderdeel wordt toegevoegd dat [RESORT] steeds overzichten moet ontvangen van de bestellingen die het Land doet. Daarmee wordt beoogd dat in de verhouding tussen [RESORT] en het Land steeds transparantie bestaat. Het is daarbij onnodig op te merken dat, als het Land tijdig de bestellingen doet, hij geen dwangsommen verbeurt indien er waar en om welke reden dan ook vertraging optreedt bij de leveringen. 3.10. Ten aanzien van AWS geldt naar het voorlopig oordeel van het gerecht het volgende. AWS heeft nog geen dag de verantwoordelijkheid gehad voor de exploitatie van de RWZI en haar kan in dat opzicht dan ook geen onrechtmatig handelen of nalaten worden aangewreven. AWS begint met een schone lei, als zij ooit al begint. Ook dat is allerminst zeker. Het is verder onvoldoende aannemelijk geworden dat AWS als eventuele toekomstige exploitant de huidige bedrijfsvoering ongewijzigd zal voortzetten. In de ontwerp Landsverordening wordt voorzien in de heffing van een vergoeding van USD 20,- te betalen door elke niet-ingezetene passagier die Aruba via de luchthaven binnenkomt. Dat levert voor de exploitant van de RWZI aanzienlijke mogelijkheden op om dat te doen wat de exploitant moet doen om onrechtmatige hinder zoniet te voorkomen dan wel te verminderen. Elke nieuwe exploitant en dus ook AWS zal wel zo verstandig zijn de overwegingen in dit vonnis ten aanzien van het Land daarbij te betrekken. 3.11. Er is nu geen grondslag voor de gevraagde veroordeling van AWS zodat deze vordering wordt afgewezen en [RESORT] de proceskosten van AWS moet betalen. 4DE UITSPRAAK De rechter in dit gerecht, rechtdoende in kort geding: 4.1. veroordeelt het Land om ten aanzien van de RWZI te [plaats] zich maximaal te blijven inspannen om: a. drie (3) aerators te plaatsen en in werking te hebben; b. zes (6) borstelbeluchters te plaatsen en in werking te hebben; 4.2. veroordeelt het Land tevens om ten aanzien van de RWZI te [plaats] minimaal twintig (20) kilogram per dag van ‘Class A-1 Bacteria’ dan wel minimaal veertig (40) liter per dag van “BIOLOGIC SR2’ vanaf 1 januari 2024 zonder onderbreking toe te passen conform de aanwijzingen van de betreffende leverancier en totdat de nieuw te bouwen RWZI volledig de werking van de huidige RWZI te [plaats] zal hebben overgenomen, met de verplichting om aan [RESORT] steeds opgave te doen van de bestellingen die bij de betreffende leverancier worden geplaatst; 4.3. verbindt aan de veroordeling onder 4.2 een dwangsom van Afl. 170.584,73 per maand, voor elke kalendermaand vanaf 1 januari 2024 waarin het Land bij het einde van die maand niet de noodzakelijke bestellingen bij [N.V]/CGC of [Naam Corporation] heeft gedaan; 4.4. veroordeelt het Land in de kosten van de procedure, aan de zijde van [RESORT] tot op heden begroot op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 522,- aan betekeningskosten en Afl. 1.500,- aan gemachtigdensalaris, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele betaling; 4.5. veroordeelt [RESORT] in de kosten van de procedure aan de zijde van AWS, tot op heden begroot op Afl. 1.500,- wegens gemachtigdensalaris; 4.6. verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 4.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers, rechter-plv., en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.