ECLI:NL:OGEAA:2022:457

Beschikking van 29 november 2022 Behorend bij E.J. nr. AUA202201937 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: de vereniging [naam vereniging], te Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: [naam vereniging], gemachtigde: de advocaat mr. A.E.A. Hernandez, tegen: de naamloze vennootschap AIR NAVIGATION SERVICES ARUBA N.V., h.o.d.n. ANSA, te Aruba, verweerster, hierna ook te noemen: ANSA, gemachtigden: de advocaten mrs. E.R. Zeppenfeldt en R.A. Wix. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met producties; - het verweerschrift, met producties; - nadere producties zijdens [naam vereniging]; - de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van dinsdag 18 oktober 2022. 1.2 [ naam vereniging] is ter zitting verschenen bij haar gemachtigde, die vergezeld werd door de heer [naam HR-officer] (HR-officer van ANSA). ANSA is verschenen bij haar gemachtigde mr. Zeppenfeldt voornoemd. Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd - ANSA mede aan de hand van een door haar overgelegde en voorgedragen pleitnota - en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. 1.3 Beschikking is bepaald op heden. 2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 2.2 [ naam vereniging] vertegenwoordigt een groep van 23 werknemers die in dienst zijn van ANSA (hierna: de werknemers), waarvan 20 als luchtverkeersleider (hierna: de luchtverkeersleiders, of: het torenpersoneel), die hun werkzaamheden uitvoeren in de op de luchthaven van Aruba gelegen (lucht)verkeerstoren. 2.3 ANSA is op 3 december 2014 opgericht nadat de overheid had besloten om de afdeling luchtverkeersbeveiliging van de Directie Luchtvaart Aruba (hierna: DLA) ingaande 1 januari 2015 te verzelfstandigen. Dit is middels een verzelfstandigingsovereenkomst van 16 december 2014 geformaliseerd. 2.4 De luchtverkeersleiders, voor 1 januari 2015 in dienst van de afdeling Luchtverkeersbeveiliging van de DLA, dienden sinds 25 januari 2020 het prikkloksysteem van Aruba Airport Authority (AAA) te gebruiken. Wekelijks werd er door AAA een uitdraai uit dat systeem doorgegeven aan het hoofd van voormelde afdeling. Dit prikkloksysteem van de DLA diende om de aankomst- en vertrektijden van het torenpersoneel te kunnen controleren, en werd sinds de oprichting van ANSA ongewijzigd overgenomen. 2.5 Op 26 maart 2019 heeft ANSA haar werknemers medegedeeld dat AAA niet langer informatie van haar prikkloksysteem aan derden (waaronder begrepen ANSA) verschaft, en dat in verband daarmee ANSA een eigen “Attendance Management System” zou gaan invoeren zodra ANSA geen gebruik meer kon maken van dat prikkloksysteem. Daarbij werd door ANSA verder medegedeeld aan haar werknemers dat dit nieuw in te voeren systeem middels afname en registratie van vingerafdrukken (ofwel biometrisch) werkt en dat ter zake van discrepanties in werktijden zo nodig maatregelen zouden worden getroffen. 2.6 De werknemers van ANSA die in deze procedure worden vertegenwoordigd door [naam vereniging] hebben allen meegewerkt aan de afname en registratie van hun vingerafdrukken ten behoeve van voormeld in te voeren systeem. Die geregistreerde vingerafdrukken zijn biometrische persoonsgegevens die herleidbaar zijn tot één individueel natuurlijk persoon. 2.7 Bij interne memo van 22 juli 2019 is door ANSA aan de werknemers medegedeeld dat het aangekondigde biometrische “Attendance Management System” (hierna: de biometrische prikklok) is geïnstalleerd met daarbij een uitleg over hoe en in welke gevallen dit systeem gebruikt moet worden. Dienaangaande staat onder meer het volgende vermeld in die memo: “(…). U dient de prikklok in de volgende gevallen te gebruiken: 1. Bij aanvang werktijd conform de voor u geldende werktijden. (…). 3. Bij einde werktijd conform de voor u geldende werktijden. (…). Conform artikel 1.3 van ons Huishoudelijk reglement wordt de werknemer die niet op de voor hem geldende werktijd aanwezig is, als laat aangemerkt. (…). Ten aanzien van de vraag of bij laat komen een disciplinaire procedure zal worden opgestart, zal per geval worden bekeken en daarbij rekening worden gehouden met de regelmaat, duur en reden van het laat komen. (…).”. 2.8 Het aan de luchtverkeersleiders gerichte schrijven van de als manager luchtverkeersleiders in dienst van ANSA zijnde Peter Waterham (hierna: de manager) van 30 juli 2019 vermeldt onder meer het volgende: “(…). Reference the hours of duty, these are laid down in point 2 and 3 of article 32 of the recently signed (11 July 2019) CAO and are specified for each shift, and unfortunately, there is no clause that stipulates that an ATCO may leave early when he or she has been relieved by another ATCO. More importantly, the first paragraph of article 32 of the CAO, actually contradicts the notion that an ATCO may leave early once relieved. It specifically states: “De werknemer is verplicht om zich aan de door de werkgever vastgestelde werktijden te houden”. For the established hours of duty (vastgestelde werktijden) for ATCO’s, I refer to point 2 and 3 of article 32 of the current CAO (pages 20 and 21) and urge each and everyone (and myself) to adhere to the procedures laid down in the official documents mentioned above. (…).”. 2.9 De luchtverkeersleiders werken buiten het kantoor van ANSA in een beveiligd en beperkt toegankelijk deel van de luchthaven. Omdat de luchtverkeersleiders buiten het kantoor van ANSA en deels buiten normale kantooruren werken, kan ANSA niet op eenvoudige wijze toezicht houden op het (juiste) gebruik van de prikklok. 2.10 ANSA is met de DLA een minimale bezetting van de (lucht)verkeerstoren op de luchthaven met luchtverkeersleiders overeengekomen. Deze afspraak is neergelegd in artikel 32 lid 4 van de tussen de werknemers en ANSA geldende cao. Tijdens de middagdienst moeten er minimaal 3 luchtverkeersleiders werkzaam zijn in de verkeerstoren en tijdens de ochtend- en avonddienst minimaal 2. Deze afspraak is gemaakt ter waarborging van de veiligheid van het luchtverkeer. In geval onvoldoende luchtverkeersleiders werkzaam zijn in de verkeerstoren, dient de luchthaven gesloten te worden voor het vliegverkeer, met alle gevolgen van dien voor passagiers, luchtvaartmaatschappijen en de luchthaven. 2.11 Krachtens artikel 3.11 sub j. van het document geheten “SOCIAAL PLAN VERZELFSTANDIGING AFDELING LUCHTVERKEERSBEVEILIGING” hebben de voorheen als ambtenaren of arbeidscontractanten in dienst van de DLA zijnde werknemers van ANSA hun toen geldende werktijden behouden toen de DLA in het kader van verzelfstandiging overging in ANSA. De luchtverkeersleiders werkten toen en nu nog steeds 4 dagen per week. De langste dienst of shift is zes uur lang, waarin is begrepen een pauze van 1 uur. Iedere luchtverkeersleider is op 1 van de 4 dagen ingeroosterd voor een bepaalde shift. Tijdens zo’n dag, gedurende welke loon gewoon wordt doorbetaald, is de luchtverkeersleider oproepbaar en verschijnt die alleen op het werk als een collega zich heeft ziek gemeld (hetgeen uitzondering is). 2.12 Op 11 juli 2019 is er tussen partijen een ook voor de luchtverkeersleiders geldende cao 2019 - 2021 tot stand gekomen. Artikel 32 van die cao omschrijft de voor luchtverkeersleiders overeengekomen werktijden, die in verband met de wachtovername als volgt luiden: -nachtdienst: van 23:50 tot 07:05 uur; -de ochtenddienst: van 06:50 tot 13:05 uur; -de tussendienst: van 11:50 tot 18:05 uur; -de middagdienst: van 12:50 tot 19:05 uur; -de avonddienst: van 18:50 tot 00:05 uur. 3.1 [ naam vereniging] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat de opdracht van ANSA aan haar werknemers tot het geven van biometrische gegevens voor het gebruik van een prikklok niet redelijk is en dat haar werknemers daartoe niet verplicht kunnen worden; b. voor recht verklaart dat de mededeling van ANSA aan de luchtverkeersleiders dat zij in de verkeerstoren aanwezig dienen te blijven ondanks hun dienst reeds is overgenomen bij gebreken waarvan disciplinaire maatregelen kunnen worden opgelegd een eenzijdige wijziging van hun arbeidsvoorwaarden betreft; c. ANSA ingaande de uitspraak van dit vonnis verbiedt haar werknemers te verplichten tot het afgeven van biometrische gegevens voor het gebruik van een prikklok, en bepaalt dat ANSA ten behoeve van [naam vereniging] een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere dag of deel daarvan dat ANSA dat verbod schendt; d. ANSA ingaande de uitspraak van dit vonnis verbiedt haar aangekondigde beleid inhoudende een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de luchtverkeersleiders te handhaven, en bepaalt dat ANSA ten behoeve van [naam vereniging] een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere dag of deel daarvan dat ANSA dat verbod schendt; e. ANSA gebiedt om onder overlegging van schriftelijk bewijs daarvan binnen 5 dagen na de uitspraak van deze beschikking alle biometrische gegevens van haar werknemers van alle servers en/of harde schijven te verwijderen, en bepaalt dat ANSA ten behoeve van [naam vereniging] een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere dag of deel daarvan dat ANSA dat gebod niet opvolgt; f. ten opzichte van het vorenstaande een andere beslissing neemt die het Gerecht juist acht; g. ANSA veroordeelt in de proceskosten. 3.2 ANSA voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door ANSA verzochte, en tot uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [naam vereniging] in de proceskosten. 3.3 Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken. 4.1.1 De in dit geschil te beantwoorden eerste kernvraag is of de door ANSA aan de werknemers opgelegde verplichting om gebruik te maken van haar biometrische prikklok al dan niet onrechtmatig is in de zin van een ontoelaatbare inbreuk op hun recht op privacy (door voor de werking van die klok vereiste afgifte en opslag van vingerafdrukken te eisen). Voor de beantwoording van die vraag wordt het volgende voorop gesteld. 4.1.2 De werknemers kunnen te dezen geen rechten ontlenen aan artikel I.16 van de Staatsregeling van Aruba, zoals terecht en onweersproken gesteld door ANSA, nu dat grondwettelijke artikel geen horizontale werking heeft met betrekking tot burgers in hun onderlinge verhouding doch alleen verticale werking met betrekking tot de verhouding tussen de overheid en burgers. Wel is te dezen van toepassing artikel 3.1 van de Landsverordening persoonsregistratie (hierna: Lp) in verbinding met het rechtstreeks in de rechtsorde van Aruba werkende artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), welke verdragsbepaling ook ziet op de onderlinge verhouding tussen (rechts)personen, waaronder begrepen de verhouding tussen de werknemers en ANSA. 4.1.3 Artikel 3.1 van de Lp luidt als volgt: “Een persoonsregistratie wordt slechts aangelegd voor een bepaald doel waartoe het belang van de houder redelijkerwijs aanleiding geeft.”. 4.1.4 Het eerste lid van artikel 8 van het EVRM luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven.”. 4.1.5 Het tweede lid van artikel 8 van het EVRM luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Geen inmengging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de openbare veiligheid.”. 4.2 Vast staat dat de verkeerstoren van de luchthaven van Aruba ter waarborging van de veiligheid van het vliegverkeer een minimale bezetting wat betreft luchtverkeersleiders moet hebben zoals hiervoor onder 2.10 omschreven, en dat als dat niet het geval is de luchthaven voor het vliegverkeer moet worden gesloten met alle gevolgen voor passagiers, luchtvaartmaatschappijen en de luchthaven zelf. ANSA heeft in dit verband onbestreden gesteld dat het als gevaarlijk wordt beschouwd dat het voorgeschreven minimumaantal luchtverkeersleiders niet aanwezig is in de verkeerstoren. Vast staat verder dat de luchtverkeersleiders buiten het kantoor van ANSA en deels buiten haar normale kantooruren werken in een beveiligd en beperkt toegankelijk deel van de luchthaven, waardoor ANSA niet op eenvoudige wijze toezicht kan houden op het (juiste) gebruik van de prikklok. 4.3 Niet in geschil is tussen partijen dat oneigenlijk gebruik van de biometrische prikklok onmogelijk is, terwijl het van algemene bekendheid is dat dit met kaarten of codes werkende prikklokken wel mogelijk is. Zo kan een werknemer met de kaart of de code van een collega voor die collega inklokken terwijl die collega niet op het werk is verschenen, terwijl het omgekeerde ook mogelijk is (een collega uitklokken terwijl die eerder dan het klokmoment is vertrokken). Deze laatste omstandigheid brengt met zich dat het zwaarwegend belang van ANSA ter voorkoming daarvan naar het oordeel van het Gerecht redelijkerwijs aanleiding geeft om de werknemers te verplichten gebruik te maken van de biometrische prikklok en ten behoeve daarvan hun vingerafdrukken af te laten nemen en op te laten slaan, terwijl is gesteld noch gebleken dat ANSA de persoonsregistratie in de zin van die afname en opslag van vingerafdrukken van de werknemers (hierna: de persoonsregistratie) aanlegt anders dan ten behoeve van het gebruik en het kunnen gebruiken van die prikklok. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de werknemers destijds werden verplicht door ANSA om mee te werken aan de persoonsregistratie ten behoeve van het gebruik van de biometrische prikklok ligt in dat oordeel besloten dat ANSA daarmee in elk geval niet handelt of heeft gehandeld in strijd met het eerste lid van de Lp. 4.4 Naar het verdere oordeel van het Gerecht handelt ANSA met die verplichting voor de werknemers evenmin in strijd met artikel 8 van het EVRM, in het tweede lid van welke verdragsrechtelijke bepaling voor het onderhavige geval in de plaats van “enig openbaar gezag” kan en moet worden gelezen: ANSA. Inmenging door ANSA in het privéleven van de werknemers door afname en opslag van de vingerafdrukken ten behoeve van haar biometrische prikklok is in Aruba voorzien bij wet, te weten het eerste lid van artikel 3 van de Lp, welke inmenging naar het oordeel van het Gerecht noodzakelijk is in het belang van (de waarborging van) de openbare veiligheid, te weten die van het vliegverkeer en allen die daarvan gebruik maken en die daarbij betrokken zijn. 4.5 Vorenstaande leidt ter zake van de hiervoor onder a., c. en e. omschreven vorderingen van ANSA tot de slotsom dat die zullen worden afgewezen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld door [naam vereniging] die nopen tot een ander oordeel. 4.6 Ter zake van de tweede in dit geschil te beantwoorden kernvraag, of ANSA de arbeidsvoorwaarden van de luchtverkeersleiders al dan niet eenzijdig heeft gewijzigd in de zin van dat de luchtverkeersleiders zich stipt aan hun voorgeschreven werktijden moeten houden en niet eerder dan voorgeschreven hun wacht/post mogen verlaten, wordt het volgende overwogen. 4.7 De werknemers stellen als grondslag voor hun vordering dat de DLA destijds, toen zij nog voor die organisatie werkzaam waren, het heeft goedgevonden dat als een luchtverkeersleider een kwartier eerder wordt afgelost door degene die zijn dienst overneemt en daarbij alle verantwoordelijkheden overgedragen heeft gekregen, die luchtverkeersleider om 10 minuten voor het uur in plaats van 5 minuten over het uur van het werk mag vertrekken, en dat toen de DLA in het kader van de verzelfstandiging overging in ANSA die praktijk is voortgezet totdat daaraan met het hiervoor onder 2.6 vermelde schrijven van ANSA in verbinding met het hiervoor onder 2.7 vermelde schrijven namens ANSA een einde werd gemaakt. Uit de jarenlange praktijk volgt volgens de werknemers dat sprake is van een verworven van hun arbeidsovereenkomsten deeluitmakend recht of voorwaarde, in die zin dat als een luchtverkeersleider om 10 voor het uur met overgave van alle verantwoordelijkheden wordt afgelost door zijn collega van de volgende shift, die afgeloste luchtverkeersleider om 10 voor het uur in plaats van 5 over het uur van het werk mag vertrekken. Met ANSA volgt het Gerecht [naam vereniging] niet in dat betoog. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.8 Zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat ANSA te dezen vanaf de verzelfstandiging van DLA wist van de bestaande praktijk zoals hiervoor omschreven en dat net als DLA ook heeft goedgevonden waardoor sprake is van een verworven recht zoals gesteld door [naam vereniging] en door ANSA bestreden, is aan die praktijk en/of dat beweerdelijke verworven recht een einde gekomen door ondertekening door partijen op 11 juli 2019 van de huidige ook voor de luchtverkeersleiders geldende cao, waarin hun werktijden duidelijk zijn omschreven en waarin het beweerdelijke verworven recht niet is neergelegd. Van een eenzijdige wijziging door ANSA van de met de luchtverkeersleiders overeengekomen arbeidsvoorwaarden kan geen sprake zijn, nu ANSA de werknemers nog in dezelfde maand als die waarin de thans geldende cao tussen partijen is overeengekomen (juli 2019 dus) heeft aangezegd dat zij zich stipt moeten houden aan de overeengekomen/voorgeschreven werktijden.