ECLI:NL:OGEAA:2021:446

Vonnis van 7 juli 2021 Behorend bij K.G. nr. AUA202101335 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: [EISER], wonend in Aruba, eiser, hierna te noemen: [Eiser], gemachtigde: de advocaat mr. J.J. Steward, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon SERVICIO DI LIMPIESA DI ARUBA, gevestigd in Aruba, gedaagde, hierna te noemen: Serlimar, gemachtigden: de advocaten mrs. D.G. Kock en J.M. de Cuba. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 17 mei 2021; - het e-mailbericht van 16 juni 2021 van Serlimar met producties; - de brief van 16 juni 2021 van [eiser] met producties; - de pleitaantekeningen van partijen; - de mondelinge behandeling op 17 juni 2021, waarbij zijn verschenen [eiser] in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde en Serlimar bij haar gemachtigden voornoemd. Ook was aanwezig mr. G. Rep in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van Serlimar. 1.2 Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Serlimar is bij Landsverordening instelling Servicio di Limpiesa di Aruba ingesteld en houdt zich bezig met de inzameling en verwerking van afval. 2.2 Serlimar heeft een directeur en een raad van toezicht (hierna: RvT). De directeur is belast met de leiding en het beheer van Serlimar en de raad van toezicht is onder meer belast met het uitoefenen van toezicht op het functioneren van de directeur en het beheer door hem van de kosten en middelen en op de algemene gang van zaken bij Serlimar. 2.3 [ Eiser] is op 23 oktober 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Serlimar in de functie van directeur. 2.4 Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende: “4.1 Het salaris van de Werknemer bedraagt Afl. 15.042,50 (…) bruto per maand (…). Het salaris wordt jaarlijks in de maand januari geïndexeerd op basis van het indexcijfer van het voorgaande jaar dat gepubliceerd wordt door het Centraal Bureau voor de Statistiek van Aruba. 4.2 De Werknemer heeft recht op loon in natura in de vorm van tegemoetkoming in de woonlasten ten bedrage van Afl. 2.500,00 per maand (…), mits deze vergoeding daadwerkelijk wordt gebruikt voor de betaling van huur en mits de werknemer zelf verantwoordelijk is voor de huur. (…). 4.3 De Werknemer heeft recht op overige beloning in natura ten waarde van Afl. 607,50 per maand o.a. voor bekostiging van utiliteitenrekeningen en stomerij. (…). 4.5 De Werknemer komt in aanmerking voor een prestatie bonus (…) die gelijk is aan 12.5% (…) van het jaarlijkse bruto inkomen (inclusief loon in natura componenten vermeld onder artikel 4.4) – al dan niet gedeeltelijk of pro rata. De toekenning van deze prestatie bonus is geheel afhankelijk van de waardering van de Werkgever van de arbeidsprestaties van de Werknemer afgezet tegen de Key Performance Indicators (prestatiedoelen) die telkens door de Raad van Toezicht zijn vastgesteld in de maand januari van elke jaar. (…) “. 2.5 Artikel 9 van de arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende: “De Werknemer heeft voor ieder volledig kalenderjaar dat het dienstverband voortduurt recht op 26 (zesentwintig) werkdagen vakantie met behoud van salaris op te nemen na toestemming van de Werkgever. De Werknemer komt daarnaast in aanmerking voor een jaarlijkse vakantie-uitkering gelijk aan 8.5% (…) van het bruto jaar inkomen (inclusief loon in natura (…)), minus wettelijke inhoudingen. “ 2.6 Bij brief van 6 februari 2020 werd de arbeidsovereenkomst met [eiser] door Serlimar per eind maart 2020 opgezegd (hierna: de opzeggingsbrief). De opzeggingsbrief verwijst verder naar het aangehechte besluit van de RvT tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser]. Verder staat in de opzeggingsbrief dat het salaris van [eiser] tot eind maart 2020 uitbetaald zal worden en eind maart 2020 finale afrekening zal plaatsvinden. 2.7 Bij beschikking van 2 september 2020 is aan Serlimar surseance van betaling verleend tot 2 februari 2022. 2.8 Bij brief van 8 november 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] Serlimar en diens bewindvoerder gesommeerd om binnen zeven dagen over te gaan tot uitbetaling van Afl. 60.474,61, zijnde een voorschot van niet uitbetaalde vakantiedagen, indexering over vakantietoeslag, te veel ingehouden AOV/AWW en AZV-premies, te veel ingehouden derdenloonbeslag, de prestatiebonus, niet correcte uitbetaling van de expatregeling en niet correcte uitbetaling van vakantiedagen. 2.9 [ Eiser] heeft ten aanzien van de opzegging een bodemprocedure geëntameerd. Bij beschikking van 9 februari 2021 behorend bij AUA202000819 heeft het Gerecht geoordeeld dat het in de beschikking omschreven disfunctioneren van [eiser] een voldoende zwaarwegende grond opleverde voor Serlimar om de overeenkomst tussentijds op te zeggen. Bij die beschikking heeft het Gerecht het verzoek van [eiser] om Serlimar te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag aan 43 maal de optelsom van zijn overeengekomen salaris plus huiskostenvergoeding plus overige beloning in natura conform artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst afgewezen en [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Serlimar, tot aan die uitspraak begroot op Afl. 8.000,- aan salaris voor de gemachtigde. Tegen deze beschikking zijn geen rechtsmiddelen aangewend. 3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 [ Eiser] vordert dat het Gerecht, bij vonnis in kort geding en uitvoerbaar bij voorraad: a. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 2.258,72 te betalen als voorschot op het te laag geïndexeerde salaris; b. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 7.257,84 te betalen als voorschot op de niet-genoten vakantiedagen; c. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 1.090,88 te betalen als voorschot op de niet geïndexeerde vakantietoeslag; d. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 35.635,49, inclusief indexering, te betalen als voorschot op de prestatiebeurs 2019 en 2020; e. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 4.011,79 te betalen als voorschot op de indexering van de afgekochte vakantiedagen; f. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 10.562,42 te betalen als voorschot op de indexering van het op geld gewaardeerde loon in natura; g. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl.10.327,50 te betalen als voorschot op het in geld gewaardeerde niet uitgekeerde loon in natura; h. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 4.894,35 te betalen als voorschot op het te veel ingehouden en niet afgedragen derdenbeslag; i. Serlimar beveelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting Afl. 9.087,50 te betalen als voorschot op de te veel ingehouden en niet afgedragen loonbelasting ter zake het loon in natura; j. Serlimar veroordeelt tot betaling van de kosten in dit geding, waaronder de noodzakelijk verschotten van de gemachtigde van [eiser], te voldoen binnen veertien dagen na datum van dit vonnis en – voor het geval dat voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na datum van dit vonnis en te vermeerderen met de na het vonnis te maken kosten van tenuitvoerlegging. 3.2 Aan de vorderingen legt [eiser] ten grondslag de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden. Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [eiser] voorts een in zijn opdracht opgesteld rapport van 16 juni 2021 van registeraccountant A.G. 4.1 De vorderingen van [eiser] betreffen alle geldvorderingen. Met betrekking tot een zodanige vordering is terughoudendheid op zijn plaats. Voor beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar het risico van onmogelijkheid van terugbetaling. 4.2 Ter toelichting dat onverwijlde spoed bij het gevorderde is geboden, stelt [eiser] dat hij sinds de beëindiging van het dienstverband met Serlimar, ondanks diverse sollicitaties, geen nieuwe baan heeft kunnen vinden en in een financiële noodsituatie is geraakt. Serlimar betwist dat [eiser] spoedeisend belang heeft bij het gevorderde, en voert daartoe aan dat, ook indien enige vordering zou worden toegewezen, dit, gelet op de surseance van Serlimar, niet kan leiden tot enige betaling aan [eiser], omdat de vorderingen van [eiser] geen vorderingen zijn waaraan voorrang is verbonden, dan wel gelet op een omvangrijke bevoorrechte vordering van de belastingdienst op Serlimar en de evenredigheidsregel van artikel 223 Faillissementsverordening (hierna: Fv). 4.3 Voorop wordt gesteld dat de vorderingen van [eiser] betrekking hebben op (geïndexeerd) loon (in natura), vakantiedagen, vakantietoeslag en bonussen. Het Gerecht volgt [eiser] in zijn stelling dat zijn vorderingen voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en ingevolge artikel 3:288 sub e van het Burgerlijk Wetboek als bevoorrechte vorderingen dienen te worden aangemerkt. Anders dan Serlimar stelt, geldt in dat geval ingevolge artikel 222 Fv de surseance van betaling niet ten aanzien van de vorderingen van [eiser]. Gelet op het vorenstaande dient [eiser] te worden aangemerkt als een bevoorrechte schuldeiser. De (evenredigheids)regel ingevolge artikel 223 Fv, waar Serlimar een beroep op doet, blijft om die reden buiten toepassing. De conclusie luidt dat de surseance van betaling en de onderlinge rangorde ingevolge artikel 223 FW niet aan Serlimar in de weg staat om over te gaan tot uitbetaling indien de vorderingen van [eiser] voorshands worden toegewezen, nog daargelaten dat de surseance, ook naar haar aard, een tijdelijk karakter heeft. Dit leidt tot de slotsom dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van onverwijlde spoed die een onmiddellijke voorziening vereist. 4.4 Naar het oordeel van het Gerecht heeft [eiser] evenwel zijn vorderingen in het licht van de hiervoor onder 4.1 geformuleerde maatstaf onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het Gerecht overweegt daartoe het volgende. 4.5 [ Eiser] vordert betaling van een voorschot van Afl. 2.258,72 aan te laag geïndexeerd salaris en een voorschot van Afl. 1.090,88 aan niet geïndexeerde vakantietoeslag. Ter onderbouwing van zijn vordering verwijst [eiser] naar het rapport waarin is geconcludeerd dat ten aanzien van de onder a. en c. gevorderde looncomponenten berekeningsfouten zijn gemaakt. Serlimar heeft de berekeningsfouten erkend (punt 6a en 6c van haar pleitnota). Naar het oordeel van het Gerecht is, nu Serlimar deze berekeningsfouten heeft erkend en geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde bedragen, de vordering (onder a. en c.) in zoverre voldoende aannemelijk. 4.6 Verder vordert [eiser] betaling van een voorschot van Afl. 7.257,84, uit hoofde van 9,5 niet genoten vakantiedagen. Volgens [eiser] hebben de 9,5 dagen betrekking op ATV-dagen waarop hij gewerkt heeft, omdat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst geen recht heeft op ATV-dagen. Om die reden dienen deze dagen volgens [eiser] niet als vakantiedagen te worden aangemerkt. Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst [eiser] naar diverse e-mailberichten die op de desbetreffende dagen door hem zijn verstuurd. Serlimar heeft de stellingen van [eiser] betwist. Serlimar stelt dat het kantoor van Serlimar op de ATV-dagen gesloten was en dat [eiser] op de (9,5) ATV-dagen niet heeft gewerkt. Serlimar verwijst daartoe naar de aan het personeel verstuurde berichten ter aankondiging van de sluiting van de kantoren op deze ATV-dagen. Serlimar betwist dat uit het enkel versturen van enkele e-mailberichten geconcludeerd kan worden dat [eiser] op de ATV-dagen heeft gewerkt. Nu [eiser] geen recht heeft op ATV-dagen, dienen deze niet gewerkte dagen volgens Serlimar als vakantiedagen te worden aangemerkt. 4.7 Gezien de gemotiveerde betwisting van Serlimar, kan voorshands niet zonder nadere bewijsvoering, waarvoor een kort geding zich naar zijn aard niet leent, vastgesteld worden of [eiser] al dan niet op de desbetreffende ATV-dagen heeft gewerkt. Gelet hierop, is de vordering onder b. onvoldoende aannemelijk gemaakt. 4.8 Voorts vordert [eiser] betaling van een voorschot van Afl. 35.635,49 (inclusief indexering) ten aanzien van de prestatiebonussen over de jaren 2019 en 2020. [Eiser] stelt dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst in aanmerking komt voor uitbetaling van de prestatiebonussen, nu hij aan alle Key Performance Indicators (hierna: KPI’s) heeft voldaan, te weten (i) de invoering van een Customer Relationship Management programma (hierna: het CRM-programma), (ii) het invoeren van een afvalheffing, (iii) een aanvang maken met het afvalbegraaftraject te Sero Tijshi en (vi) het introduceren van een Upcycle Center. Serlimar heeft het door [eiser] behalen van de KPI’s puntsgewijs gemotiveerd betwist (zie productie 9 van Serlimar). 4.9 In artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de toekenning van de prestatiebonus geheel afhankelijk is van de waardering van de Werkgever van de arbeidsprestaties van de Werknemer afgezet tegen de Key Performance Indicators (prestatiedoelen) die telkens door de Raad van Toezicht zijn vastgesteld in de maand januari van elke jaar. Aldus valt uit de arbeidsovereenkomst af te leiden dat toekenning van de prestatiebonus geheel afhankelijk is van de “waardering van de werkgever van de KPI’s”, derhalve of [eiser] naar het oordeel van Serlimar (lees RvT) aan die doelen heeft voldaan, niet of dat naar het oordeel van [eiser] het geval is geweest. Zoals door Serlimar gesteld en zoals valt af te leiden uit het commentaar van de RvT op het verzoek van [eiser] om hem een bonus vanwege het voldoen aan de prestatiedoelen uit te keren (productie 9 van Serlimar), heeft [eiser] naar het oordeel van Serlimar niet aan de KPI’s voldaan. Daar komt nog bij dat het Gerecht in voormelde beschikking van 9 februari 2021 heeft geoordeeld dat Serlimar onbestreden heeft gesteld dat [eiser] in weerwil van de aan hem bij een schrijven van de RvT van 9 augustus 2019 gegeven waarschuwing en opdracht [onder meer ter zake van de afvalheffing] daarin tot aan de dag der opzegging van zijn dienstverband niet of onvoldoende is geslaagd, en dat het disfunctioneren van [eiser] als directeur een voldoende zwaarwegende grond voor Serlimar oplevert om de arbeidsovereenkomst tussentijds op te zeggen zoals zij overeenkomstig de arbeidsovereenkomst heeft gedaan. Zoals hiervoor 2.9 is vermeld, zijn tegen deze beschikking geen rechtsmiddelen aangewend, zodat deze in kracht van gewijsde is gegaan en voormelde oordelen gezag van gewijsde hebben verkregen en aldus tussen partijen vaststaan. Om voormelde redenen is naar het oordeel van het Gerecht voorshands onvoldoende aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure bepaald zal worden dat [eiser] in aanmerking komt voor prestatiebonussen. 4.10 Verder vordert [eiser] betaling van een voorschot van Afl. 4.011,79 aan indexering van de afgekochte vakantiedagen en Afl. 4.894,35 aan te veel ingehouden en niet afgedragen derdenloonbeslag. Serlimar erkent dat er een berekeningsfout is gemaakt ten aanzien van de indexering op de afgekochte vakantiedagen en dat te veel is ingehouden aan derdenloonbeslag, maar betwist de hoogte van de gevorderde bedragen. Met betrekking tot het te veel ingehouden derdenloonbeslag stelt Serlimar daarnaast dat [eiser] zich niet tot haar, maar tot de deurwaarder moet richten, nu het te veel ingehouden bedrag door de deurwaarder niet aan Serlimar is afgedragen. 4.11 Gezien de gemotiveerde betwisting van Serlimar, kan voorshands niet zonder nadere bewijsvoering, waarvoor een kort geding zich naar zijn aard niet leent, vastgesteld worden welk bedrag Serlimar verschuldigd is aan indexering van de afgekochte vakantiedagen, welk bedrag te veel is ingehouden en niet afgedragen aan derdenloonbeslag en wie dat aan [eiser] verschuldigd is. Gelet hierop, zijn ook de vorderingen onder e. en h. onvoldoende aannemelijk gemaakt. 4.12 Verder vordert [eiser] betaling van een voorschot van Afl. 10.562,42 aan indexering van het op geld gewaardeerde loon in natura en Afl. 10.327,50 aan het op geld gewaardeerde niet uitgekeerde loon in natura. Ook de verschuldigdheid van deze vorderingen heeft Serlimar gemotiveerd betwist. Volgens Serlimar komt het loon in natura op grond van de arbeidsovereenkomst niet voor indexering in aanmerking, nu alleen de indexering van het salaris is overeengekomen. Ten aanzien van het op geld gewaardeerde niet uitgekeerde loon in natura stelt Serlimar dat [eiser] de vordering in zoverre niet met nadere stukken heeft onderbouwd en dat zij in elk geval een bedrag van Afl. 607,50 heeft voldaan. 4.13 Met de enkele verwijzing naar de conclusie in het rapport dat de indexering van het op geld gewaardeerde loon in natura op de juiste wijze is berekend, heeft [eiser] de stelling van Serlimar dat partijen niet zijn overeengekomen dat loon in natura ook wordt geïndexeerd niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop, is de vordering in zoverre onvoldoende aannemelijk gemaakt. Verder kan, gezien de gemotiveerde betwisting van Serlimar, voorshands niet zonder nadere bewijsvoering, waarvoor een kort geding zich naar zijn aard niet leent, vastgesteld worden of [eiser] al dan niet aanspraak heeft en zo ja, op welk bedrag aan op geld waardeerbaar niet uitgekeerd loon in natura. Gelet hierop, is ook de vordering onder g. onvoldoende aannemelijk gemaakt. 4.14 Tot slot vordert [eiser] betaling van een voorschat van Afl. 9.087,50 aan te veel ingehouden loonbelasting over het loon in natura. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [eiser] naar het rapport en dat deze vordering in productie 6 van het inleidend verzoekschrift door de payroll medewerker van Serlimar is erkend. Ook deze vordering heeft Serlimar gemotiveerd betwist. Serlimar heeft gemotiveerd toegelicht dat en waarom de expatregeling op grond van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst correct is toegepast en uitbetaald. 4.15 Gezien de gemotiveerde betwisting van Serlimar, kan voorshands niet zonder nadere bewijsvoering, waarvoor een kort geding zich naar zijn aard niet leent, vastgesteld worden of [eiser] al dan niet aanspraak heeft en, zo ja, op welk bedrag aan op geld waardeerbaar niet uitgekeerd loon in natura. Gelet hierop, is ook de vordering onder g. onvoldoende aannemelijk gemaakt. 4.16 Ten slotte is niet uit te sluiten dat een rechter in een bodemprocedure het beroep van Serlimar op verrekening zal honoreren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] niet heeft weersproken dat hij Serlimar een bedrag van Afl. 8.250,- aan proceskosten verschuldigd is, waartoe hij is veroordeeld bij voormelde beschikking van het Gerecht van 9 februari 2021 in een arbeidszaak betreffende de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 4.17 Het voorgaande brengt met zich dat ook nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] een bedrag van Afl. 3.349,60 (Afl. 2.258,72 + Afl. 1.090,88) van Serlimar te vorderen heeft, dit bedrag, dat zodanig lager is dan de tegenvordering van Serlimar, niet in kort geding toewijsbaar is. 4.18 Afweging van de wederzijdse belangen van partijen bij toe- en afwijzing van de gevraagde voorzieningen, leidt niet tot en ander oordeel. Daarbij neemt het Gerecht mede in aanmerking dat [eiser] heeft gesteld in een financiële noodsituatie te verkeren, wat een risico van de onmogelijkheid van terugbetaling impliceert. 4.19 Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen worden afgewezen. 4.20 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] op na te melden wijze in de proceskosten, gevallen aan de zijde van Serlimar, worden verwezen. 5DE UITSPRAAK Het Gerecht: 5.1 wijst het gevorderde af; 5.2 veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Serlimar worden begroot op Afl. 1.500,- aan salaris van de gemachtigde; 5.3 verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag, 7 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier. Datum uitspraak: 7 juli 2021 Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba Zaaknummer: A.R. AUA202101335 Inhoudsindicatie: Kort geding. (Loon)vordering afgewezen. Formele relaties (optioneel): Rechtsgebieden: Civiel Rechter: mr. M.E.B. de Haseth Bijzondere kenmerken: