ECLI:NL:OGEAA:2021:29

Uitspraak van 1 februari 2021 Gaza nrs. AUA202002693 en AUA202002026 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK in de zaken van: [Klaagster], wonend te Aruba, KLAAGSTER, gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Illes, tegen: de Gouverneur van Aruba, zetelende te Aruba, VERWEERDER, gemachtigde: mr. Y. Kaarsbaan (DWJZ). Bij landsbesluit van 22 juli 2020, no. 2, heeft verweerder klaagster met toepassing van artikel 83, eerste lid, aanhef en onder i, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, met onmiddellijke ingang, en subsidiair, voor zover voormelde ontslaggrond komt te vervallen, aan klaagster, met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma, eervol ontslag verleend, met ingang van vijf dagen na dagtekening van dit landsbesluit. Tegen dit besluit heeft klaagster op 24 augustus 2020 bezwaar gemaakt bij dit gerecht. Dit bezwaar is geregistreerd onder zaaknummer Gaza nr. AUA202002026. Op 30 oktober 2020 heeft klaagster het gerecht verzocht een voorziening bij voorraad te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer Gaza nr. AUA202002693. Verweerder heeft op 12 november 2020 stukken en op 13 november 2020 een contramemorie ingediend. De zaken zijn op 16 november 2020 gelijktijdig ter zitting behandeld, waar zijn verschenen klaagster, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, en verweerder bij zijn gemachtigde voornoemd. De uitspraken zijn nader bepaald op heden. 2.1 Klaagster is werkzaam bij het Korps Politie Aruba (KPA). 2.2 Bij brief van 28 mei 2018 heeft de korpschef van het KPA klaagster te kennen gegeven dat aanleiding bestaat tot het instellen van een disciplinair onderzoek jegens haar. 2.3 Bij brief van 24 oktober 2018 heeft de korpschef klaagster in het belang van het onderzoek en van de dienst, de toegang tot het werk ontzegd voor de duur van zes weken. Bij brief van 3 december 2018 heeft de korpschef deze termijn met ingang van 5 december 2018 voor een periode van zes weken verlengd. 2.4 Bij landsbesluit van 30 november 2018 heeft verweerder klaagster met toepassing van artikel 87, aanhef en onder c, Lma in haar ambt geschorst. 2.5 Bij brief van 30 november 2018 heeft verweerder klaagster te kennen gegeven dat zij ervan wordt verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en heeft hij klaagster in de gelegenheid gesteld om zich te verantwoorden ter zake van het aan haar verweten gedrag. 2.6 Bij brief van 24 december 2018 heeft klaagster van de haar geboden gelegenheid gebruik gemaakt. 3.1 Aan het gegeven disciplinair ontslag heeft verweerder ten grondslag gelegd dat klaagster zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Daartoe verwijt verweerder klaagster het volgende: (1) het schenden van de aan haar ambt verbonden geheimhoudingsplicht door aan de verdachten in het onderzoek van de strafzaak IBIS informatie te verstrekken van de bij dit geheime onderzoek betrokken medewerkers door hun namen te noemen en foto’s van hen te laten zien; (2) het mogelijk aan gevaar blootstellen van de betrokken medewerkers; (3) het informeren bij een collega politieagent naar een mogelijke heimelijke actie binnen het IBIS-onderzoek; (4) het niet opvolgen van de voor haar geldende voorschriften door haar leidinggevende niet op de hoogte te stellen van informatie die haar ter kennis is gekomen over een mogelijk mislukte actie van het plaatsingsteam van het IBISonderzoek. Volgens verweerder zijn deze gedragingen als ernstig plichtsverzuim aan te merken, te meer omdat klaagster een ambtenaar werkzaam in de Justitieketen is, aan wie hoge integriteitseisen worden gesteld. Klaagster heeft een ernstig tekort aan plichts- en normbesef getoond, zodanig dat verweerder geen vertrouwen meer heeft in het integer handelen van klaagster als politieambtenaar. Een en ander levert ernstig plichtsverzuim op dat de disciplinaire straf van ontslag rechtvaardigt, aldus verweerder. 3.2 Klaagster kan zich niet verenigen met het haar gegeven (disciplinair) ontslag en betoogt daartoe dat zij geen ernstig plichtsverzuim heeft gepleegd en dat het ontslag op onjuiste feiten is gebaseerd. Klaagster voert daarbij aan dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan het schenden van de geheimhoudingsplicht, omdat zij geen geheime maar algemeen bekende informatie heeft gedeeld en dat zij collega’s niet heeft blootgesteld aan gevaar. Verder betwist klaagster belangrijke informatie te hebben achtergehouden dan wel enig procedurevoorschrift niet te hebben gevolgd. Klaagster betoogt ten slotte dat de opgelegde straf, mede gelet op haar onberispelijk 23jarig dienstverband en het tijdsverloop vanaf de daaraan ten grondslag gelegde feiten, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 3.3 Ter beantwoording ligt als eerste de vraag voor of klaagster zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Het gerecht overweegt als volgt. 3.4 Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB; uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997), waarbij het gerecht aansluit, noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Ook handelen buiten werktijd kan onder omstandigheden strijdig zijn met hetgeen een goed ambtenaar betaamt en daarmee plichtsverzuim opleveren. Dit kan het geval zijn in situaties waarbij het handelen, gelet op de vervulde functie, het aanzien van de openbare dienst heeft geschaad, maar ook in situaties waarbij de hoedanigheid en de gedragingen in de privésfeer onvoldoende gescheiden of te scheiden zijn. Gedragingen 1) en 2) 3.5.1 Verweerder heeft zijn standpunt dat klaagster zich op 28 maart 2017 schuldig heeft gemaakt aan de hiervoor onder 3.1 vermelde gedragingen 1) en 2) gegrond op processen-verbaal, tapgesprekken en rapporten uit het strafrechtelijke IBIS-onderzoek naar ambtelijke omkoping en corruptie, in het bijzonder tapverslagen van gesprekken tussen onder meer klaagster en de destijds verdachte in dat onderzoek [de verdachte] van 28 maart 2017, (1) 22:27:29, (2) 22:45:59 en (3) 22:53:29 uur, inhoudende, vertaald uit het Papiamento naar het Nederlands: (1) “(…) [Persoon A]: Maar iemand heeft me gezegd, wie is [naam X] (fon)? Die ene die uit RST is of zoiets. [Klaagster]: De secretaresse.” (…) (2) “[De verdachte]: …we hebben straks… even cooperatief normaal gesproken… [Persoon B]: Ken je er niemand van? [De verdachte]: Ja, ik ken die ene vent… [Klaagster]: Wie is die ene Arubaanse vent waarvan [Persoon A] zei dat hij de enige Arubaan was? [De verdachte]: [naam Y] (fon) hmm… [Persoon C]: Een donkere? [De verdachte]: Nee, nee, hij is licht van kleur. [Persoon D]: Een donkere met een bril? [Persoon C]: Maar tenminste waren ze daar. [Persoon E]: Een slanke vent zoals …(nvt) met een baard. [De verdachte]: Nee, die niet. Weet je nog wat klein? [Persoon F]: Ik ken hem, ik weet niet of [de verdachte] hem kent. [Klaagster]: Hoe heet hij ook alweer? [Klaagster]: Die ene die naar jouw horloge vroeg? [De verdachte]: Aha, van de Landsrecherche. [Persoon G]: [naam Z]? [De verdachte]: Hebben jullie mijn horloges afgegeven? [Persoon C]: De horloges hadden niet veel waarde, het horloge van Metusalem, die hebben ze meegenomen. [Persoon A]: Aan de recherche. [Klaagster]: In het bijzijn van de recherche of RST? [De verdachte]: In het bijzijn van… [Klaagster]: Was dat [naam W]? Ik zal je even zijn foto laten zien. [De verdachte]: Ik zei nog tegen die lui, ik heb dat horloge al 15 of 20 jaar. Kijk, wat ze ook uit dat onderzoek willen halen, dat horloge is daar geen deel van. [Klaagster]: Nietwaar, [naam U] (fon) is het horloge dan meer dan 50 jaar oud is. [De verdachte]: …(nvt) (….) [De verdachte]: Het heeft enige waarde. [Klaagster]: …Deze vent, deze vent. [Persoon C]: In de tijd van EPB had je het toch al? [Persoon F]: Want er kwam zelfs een meneer om met jou te praten. [De verdachte]: Nee die ken ik niet. (…)” (3) “[Persoon C]: …het laat zich niet gummen (Ned) [Persoon D]: Maar weet jij misschien wie? [Persoon F]: Nee, het werkt niet. [De verdachte]: [naam V] …(nvt)? [Klaagster]: Zij is degene die geschreven heeft want zij is de eerste waarvan ik weet dat …(nvt) [Persoon A]: Want iemand heeft mij verteld dat iemand Power FM gebeld heeft, ik kan het zelf niet bevestigen omdat ik er zelf niet naar geluisterd heb, met naam en al om te zeggen dat ze fl. 15.000,- in tekening hebben gevraagd ivm vergunning en dergelijke. (…)” 3.5.2 Klaagster heeft erkend dat zij in de avond van 28 maart 2017, de dag waarop in het kader van het IBIS-onderzoek onder andere in de woning van verdachte [de verdachte] huiszoekingen hebben plaatsgevonden, met haar echtgenoot bij [de verdachte] en zijn echtgenote op bezoek is geweest. Klaagster heeft dat aldus toegelicht dat tussen haar echtgenoot en [de verdachte] een hechte vriendschapsband bestaat, dat [de verdachte] getuige was op hun huwelijk, dat haar vriendschap met [de verdachte] niet zodanig was dat ze bij hem over de vloer kwam, maar dat zij meeging omwille van haar echtgenoot om [de verdachte] en zijn echtgenote moreel te steunen. Klaagster erkent ook dat haar stem te horen is in de getapte gesprekken met onder meer [de verdachte], maar zij betwist de weergave van de gesprekken in de tapverslagen. Desgevraagd heeft klaagster ter zitting verklaard dat zij [de verdachte] naar de namen van haar betrokken collega’s heeft gevraagd, omdat er tijdens de huiszoeking volgens hem misstanden zouden hebben plaatsgevonden, te weten dat het horloge van [de verdachte] zou zijn afgenomen en er tijdens de huiszoeking informatie zou zijn doorgegeven aan een radiostation. 3.5.3 Ten aanzien van de gedragingen onder 1) en 2) stelt het gerecht vast dat het verslag van de tapgesprekken een correcte uitwerking vormt van de opnames van die gesprekken, die verweerder desgevraagd heeft overgelegd. Daaruit valt af te leiden dat klaagster, op de avond van de huiszoeking bij [de verdachte] in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, bij hem thuis is geweest en deel heeft genomen aan gesprekken met alle aanwezigen over de gang van zaken gedurende die huiszoeking en op verzoek namen van betrokken collega’s aan [de verdachte] heeft bevestigd. 3.5.4 Naar het oordeel van het gerecht heeft verweerder deze gedragingen terecht als plichtsverzuim gekwalificeerd, dat bovendien aan klaagster is toe te rekenen, zodat verweerder bevoegd is klaagster daarvoor een disciplinaire straf op te leggen. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Ook indien zou worden aangenomen dat klaagster met deze gedragingen haar geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden, omdat de desbetreffende collega’s niet onder codering werkten, en dat zij deze collega’s niet in bezwaar heeft gebracht, zoals klaagster betoogt, heeft zij met deze gedragingen zich niet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Van klaagster mocht, juist gelet op haar functie, waarin ze met zeer vertrouwelijke informatie te maken krijgt, worden verwacht dat zij zich onthoudt van het opnemen van contact met een verdachte in een omvangrijk en beladen strafrechtelijk onderzoek, op dezelfde dag dat in zijn woning in het kader van dat onderzoek een huiszoeking heeft plaatsgevonden, en al helemaal dat zij zich onthoudt van het bezoeken van die woning en het daarbij bespreken van de gang van zaken tijdens de huiszoeking, inclusief de namen van haar betrokken collega’s met die verdachte. Dat klaagster dat niettemin heeft gedaan, rechtvaardigt het verlies aan vertrouwen van verweerder in de integriteit van klaagster wegens het tonen van een ernstig tekort aan plichts- en normbesef, te meer nu klaagster ter zitting heeft verklaard dat zij gewoonlijk niet bij de verdachte over de vloer kwam en daar juist op deze dag voor het eerst toe heeft besloten. Bij dit oordeel wordt ook betrokken dat de lezing die klaagster ter zitting van de gehouden gesprekken heeft gegeven, niet strookt met hetgeen op de opnames van die gesprekken te horen is. Gedragingen 3) en 4) 3.6 Ten aanzien van de verweten gedragingen 3) en 4), overweegt het gerecht dat deze op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende overtuigend kunnen worden vastgesteld. Uit de stukken noch het verhandelde ter zitting is aannemelijk geworden dat klaagster enig procedurevoorschrift heeft geschonden. Verweerder heeft niet kunnen concretiseren uit welke stukken dat afgeleid zou kunnen worden. Uit de stukken valt juist af te leiden dat klaagster melding heeft gemaakt van een mogelijk heimelijke actie binnen het IBIS-onderzoek en dat zij, omdat zij haar leidinggevende niet kon bereiken, aan een collega, die deze superieur wel zou kunnen bereiken, een melding heeft gedaan van een mogelijk mislukte actie van het plaatsingsteam in het IBIS-onderzoek. Op te leggen disciplinaire straf 3.7 De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, is of de disciplinaire straf van ontslag evenredig is in verhouding tot de aard en de ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Het gerecht beantwoordt deze vraag ontkennend. De aan klaagster verweten gedragingen 1) en 2) zijn niet van zodanige aard en ernst dat zij oplegging van de zwaarste disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag rechtvaardigen. Het gerecht is van oordeel dat verweerder had kunnen volstaan met een minder verstrekkende straf. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat klaagster tot aan de strafoplegging een onberispelijk dienstverband had van 23 jaar. De gedragingen van klaagster zijn weliswaar te kenmerken als een grote inschattingsfout, maar ook als een eenmalig incident, nu klaagster zowel daarvoor als daarna geen zodanige inschattingsfouten heeft gemaakt. Verder is de informatie over de aan klaagster verweten gedragingen, die op 28 maart 2017 hebben plaatsgevonden, bij proces-verbaal van 31 januari 2018 aan verweerder overgedragen. Eerst op 4 september 2018 is de hiervoor onder 2.2 vermelde brief van 28 mei 2018 aan klaagster uitgereikt. Gedurende de periode tussen 31 januari 2018 tot aan de toegangsontzegging van 23 oktober 2018 heeft klaagster kennelijk zonder bezwaar daartegen en zonder problemen gewerkt. 3.8 Nu de disciplinaire straf van ontslag niet in stand kan blijven, komt het gerecht toe aan beoordeling van de subsidiaire ontslaggrond. 3.9 De door de verweerder gestelde ongeschiktheid is gelegen in dezelfde gedragingen die aanleiding hebben gegeven tot de oplegging van het onvoorwaardelijk strafontslag. Voor zover op basis van het vaststaande plichtsverzuim twijfel is gerechtvaardigd of klaagster geschikt is voor de vervulling van haar functie, is van belang dat volgens vaste rechtspraak van de CRvB (uitspraak van 3 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1098), waarbij het gerecht aansluit, van een ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie anders dan wegens ziekte of gebreken in het algemeen niet eerder sprake kan zijn dan nadat de ambtenaar op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien de ambtenaar dusdanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken, dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. Van dat laatste is in het geval van klaagster, gelet op het eerder en nadien onberispelijke dienstverband, geen sprake. Gelet hierop, en nu vaststaat dat klaagster niet in de gelegenheid is gesteld haar functioneren of gedrag te verbeteren, was verweerder niet bevoegd was om klaagster op deze grond te ontslaan. 3.10 Het bezwaar is gegrond. Het gerecht ziet voorts aanleiding om te doen wat verweerder had behoren te doen en zal daarom met toepassing van artikel 85 van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak de bestreden beschikking wijzigen als hierna bepaald. 3.11 Gelet hierop, wordt het verzoek om het treffen van een voorziening bij voorraad afgewezen. 3.12 Verweerder zal worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van klaagster, welke worden begroot op een bedrag van Afl. 1.400,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt Afl. 700,- wegingsfactor 1). De rechter in dit gerecht: in de zaak AUA202002693 - wijst het verzoek af. in de zaak AUA2020020266 - verklaart het bezwaar gegrond; - veroordeelt verweerder tot betaling van de door klaagster gemaakte proceskosten, die worden begroot op Afl. 1.400,- aan gemachtigdensalaris; - wijzigt de bestreden beschikking van 22 juli 2020, no. 2, in dier voege dat het bepaalde onder “HEEFT BESLOTEN:” komt te luiden: “mevrouw [klaagster] ([persoonsnummer]) met toepassing van artikel 83, eerste lid, onder i, in samenhang met het vierde lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht de disciplinaire straf van ontslag op te leggen onder bepaling dat deze straf niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien de betrokkene zich gedurende een termijn van twee jaar niet schuldig maakt aan een soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim.” Deze beslissing is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, ambtenarenrechter, en uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2021, in tegenwoordigheid van de griffier. Tegen de uitspraak op het verzoek ex artikel 94 van de Landsverordening ambtenrenrechtspraak staat geen voorziening open. Tegen de uitspraak op het bezwaar ex artikel 35 van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen: Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: Binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak; In de andere gevallen: Binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak. Het beroepschrift moet worden ingediend bij: De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken J.G. Emanstraat 51 Oranjestad Aruba U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde, b. de datum van ondertekening, c. waartegen u in hoger beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd. Het wettelijk kader 1. Ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Lma is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Ingevolge artikel 82, eerste lid, kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft. Ingevolgde het tweede lid omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Ingevolge artikel 83, eerste lid, aanhef en onder i, kan de disciplinaire straf van ontslag worden toegepast. Ingevolge het vierde lid kan bij het opleggen van een straf worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien betrokkene zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn, welke die van twee jaren niet te boven mag gaan, niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaats vindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden. Ingevolge artikel 85, eerste lid, wordt de straf, behalve die van schriftelijke berisping, niet ten uitvoer gelegd, zolang zij niet onherroepelijk is geworden, tenzij onmiddellijke tenuitvoerlegging naar het oordeel van de tot straffen bevoegden door het dienstbelang wordt gevorderd. Ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, kan buiten de gevallen, hiervoren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, de ambtenaar slechts worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Het tweede lid bepaalt – voor zover hier van belang – dat het ontslag niet vroeger kan ingaan, dan de dag, volgende op die, waarop de reden voor het ontslag voor het eerst geconstateerd is en door of namens het bevoegde gezag aan de betrokkene is medegedeeld.