ECLI:NL:OGEAA:2021:258

Uitspraak van 17 mei 2021 BBZ nr. AUA202001587 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening beroep in belastingzaken van: [Belanghebbende], gevestigd te Aruba, belanghebbende, gericht tegen: DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend in Aruba, de Inspecteur.

1.1 Belanghebbende heeft op 15 september 2017 aangifte dividendbelasting gedaan en een bedrag van Afl. 89.000 aan dividendbelasting afgedragen. 1.2 Belanghebbende heeft op 10 november 2017 een bezwaarschrift ingediend tegen de afdracht van dividendbelasting. 1.3 Belanghebbende is op 7 juli 2020 in beroep gekomen tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van NAf 150. 1.4 De Inspecteur heeft op 7 september 2020 een verweerschrift ingediend. 1.5 Belanghebbende heeft op 3 november 2020 een nader stuk ingediend. 1.6 De zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2020 te Oranjestad. Namens belanghebbende zijn verschenen [A] en [B] verbonden aan het kantoor [Q]. Namens de Inspecteur is zonder bericht niemand verschenen. Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. 1.7 Het Gerecht heeft op 19 november 2020, na de sluiting van de zitting een bericht ontvangen van de Inspecteur met verzoek om een nadere zitting omdat hij door een interne communicatiefout niet op de hoogte was de mondelinge behandeling op 19 november 2020. 1.8 Het Gerecht heeft naar aanleiding hiervan het onderzoek heropend. Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2020. Namens belanghebbende zijn verschenen [A] en [B] voornoemd. Namens de Inspecteur zijn verschenen [C] en [D]. Partijen hebben een pleitnota overgelegd. De rechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten.

2.1 Belanghebbende is een in Aruba gevestigde naar Arubaans recht opgerichte vennootschap. Belanghebbende exploiteert onder andere een schoonheidssalon, saunagelegenheid en massagefaciliteit en handelt in massagebenodigdheden. 2.2 [ X] LLC (LLC) houdt alle aandelen in belanghebbende. LLC is gevestigd in de Verenigde Staten (V.S). LLC is een vennootschap opgericht naar het recht van de V.S. 2.3 Op 31 augustus 2017 heeft belanghebbende een bedrag van Afl. 890.000 (USD 500.000) uitgekeerd aan LLC. Belanghebbende heeft op 15 september 2017 aangifte gedaan en een bedrag van Afl. 89.000 aan dividendbelasting afgedragen. De dividendbelasting is berekend op basis van het tarief van 10 percent dividendbelasting. 2.4 Op 10 november 2017 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de afdracht van dividendbelasting.

3.1 In geschil is of de heffing van dividendbelasting in strijd is met artikel VII, lid 1 en artikel XI, lid 1 van het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart, Trb. 1956, 40, dat op 27 maart 1956 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de V.S. is gesloten (hierna: het Vriendschapsverdrag). 3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend. LLC wordt immers aan een hogere heffing van dividendbelasting onderworpen dan waaraan in Aruba gevestigde, naar Arubaans recht opgerichte vennootschappen, met een 100 percent aandelenbezit worden onderworpen. Belanghebbende concludeert tot teruggaaf van de dividendbelasting. 3.3 De Inspecteur stelt dat artikel XI, lid 1 en artikel VII, lid 1 van het Vriendschapsverdrag geen rechtstreekse werking hebben. Indien dat wel het geval is, is de stelling van de Inspecteur dat de heffing van dividendbelasting niet in strijd is met voormelde bepalingen van het Vriendschapsverdrag. De Inspecteur concludeert dat de heffing juist is.

Beroep tegen niet-tijdig beslissen 4.1.1 Het bezwaarschrift tegen de aangifte dividendbelasting is op 10 november 2017 door de Inspecteur ontvangen. 4.1.2 Ingevolge artikel 18, lid 2, van de Algemene landsverordening belastingen (ALB) is een uitspraak op een bezwaarschrift niet tijdig gedaan, als de Inspecteur niet binnen één jaar na ontvangst van het bezwaarschrift, in dit geval dus uiterlijk op 10 november 2018, een uitspraak heeft gedaan. 4.1.3 Ingevolge artikel 19, lid 3, ALB kan binnen twee jaar, in dit geval dus uiterlijk op 10 november 2020, beroep worden ingesteld tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op een bezwaarschrift. 4.1.4 Belanghebbende heeft op 7 juli 2020 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Het beroep is mitsdien ontvankelijk. 4.1.5 De Inspecteur heeft nog immer geen beslissing op het bezwaar genomen. Het beroep tegen het niet tijdig beslissen dient derhalve gegrond te worden verklaard. Het Gerecht ziet evenwel om proceseconomische redenen ervan af om de Inspecteur op te dragen alsnog een beslissing te nemen op het bezwaar. Vriendschapsverdrag 4.2.1 Artikel VII, lid 1, van het Vriendschapsverdrag luidt als volgt: "1. Onderdanen en vennootschappen van de ene Partij zullen binnen het grondgebied van de andere Partij nationale behandeling genieten bij alle op winst gerichte activiteit op handels-, industrieel-, financieel- en ander gebied (zakelijke activiteit), hetzij dat deze rechtstreeks wordt uitgeoefend, hetzij door een vertegenwoordiger, hetzij door middel van elke andere wettelijk toegelaten rechtsvorm. Bijgevolg zal het aan die onderdanen en vennootschappen binnen dat grondgebied zijn geoorloofd: (a) filialen, agentschappen, kantoren, fabrieken en andere vestigingen, welke geschikt zijn voor de uitoefening van hun bedrijf, op te richten en in stand te houden; (b) hetzij rechtstreeks, hetzij door middel van een of meer tussenschakels, vennootschappen op te richten overeenkomstig de algemene wettelijke bepalingen van die andere Partij op het stuk van vennootschappen, en het overwegend belang te verwerven in vennootschappen van die andere Partij en (c) ondernemingen, welke zij hebben gevestigd of verworven, te beheersen en te besturen. Bovendien zullen ondernemingen, welke zij beheersen, ongeacht de vorm, hetzij als eigen bedrijf, hetzij als vennootschap of anderszins, met betrekking tot alles wat verband houdt met de uitoefening van het bedrijf, niet ongunstiger worden behandeld dan vergelijkbare ondernemingen, beheerst door onderdanen en vennootschappen van die andere Partij. (…)" 4.2.2 Artikel XI, lid 1 van het Vriendschapsverdrag luidt als volgt: "1. Onderdanen van de ene Partij, woonachtig binnen het grondgebied van de andere Partij, en onderdanen en vennootschappen van de ene Partij, die zich binnen het grondgebied van de andere Partij bezighouden met handel of een ander op winst gericht streven, of werkzaam zijn op het gebied van wetenschap, onderwijs, godsdienst of liefdadigheid, zullen niet worden onderworpen aan drukkender belastingen, rechten en heffingen geheven van of gelegd op inkomsten, vermogen, transacties, werkzaamheden of enig ander object, of aan drukkender vereisten ten aanzien van de heffing en inning daarvan, dan waaraan onderdanen en vennootschappen van die andere Partij worden onderworpen.” (Zie uitvoerig over Artikel XI, C. van Raad, Nondiscrimination in International Tax Law, diss. Leiden 1986, Part V, onder C). Landsverordening dividendbelasting 4.3.1 Ingevolge artikel 6, lid 1 van de Landsverordening dividendbelasting (LDB) bedraagt de belasting tien percent van de opbrengst. In afwijking van het eerste lid bedraagt de belasting nul percent van de opbrengst van een bezit aan aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid, die voor de tot die opbrengst gerechtigden een deelneming vormen als bedoeld in artikel 11 van de Landsverordening winstbelasting (artikel 6, lid 2, letter b LDB). 4.3.2 De regeling van artikel 6, lid 2, letter b LDB is volgens de Memorie van Toelichting ‘opgenomen om te voorkomen dat ook dividendbelasting moet worden ingehouden, indien de ontvanger van het dividend aanspraak kan maken op de deelnemingsvrijstelling in de winstbelasting. In deze gevallen wordt het percentage teruggebracht naar 0%’. 4.3.3 De dividendbelasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst (artikel 8 lid 1 LDB). De inhoudingsplichtige is het lichaam dat de opbrengst verschuldigd is (artikel 8 lid 3 LDB). Inhoudelijk 4.4 Belanghebbende heeft ter zake van de dividenduitkering aan LLC ingevolge artikel 6, lid 1 LDB tien percent aan dividendbelasting ingehouden en afgedragen. Belanghebbende stelt dat met toepassing van het Vriendschapsverdrag de heffing van dividendbelasting nul percent dient te bedragen. Hierna wordt eerst ingegaan op de vraag welke verdragsbepaling ziet op de belastingheffing. Vervolgens komt de vraag aan de orde of deze bepaling rechtstreekse werking toekomt. Welk artikel van het Vriendschapsverdrag ziet op de belastingheffing? 4.5.1 De uitleg van de bepalingen van het Vriendschapsverdrag dient te geschieden aan de hand van de maatstaven van de art. 31 tot en met 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79; hierna: Verdrag van Wenen). Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. 4.5.2 Blijkens de preambule van het Vriendschapsverdrag liggen daaraan in het algemeen ten grondslag de beginselen van het wederzijds toekennen van nationale behandeling en van onvoorwaardelijke meestbegunstiging. 4.5.3 Naar het oordeel van het Gerecht ziet artikel VII, lid 1 niet op de belastingheffing. Redengevend daartoe is dat uit de tekst van de bepaling en de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 1955/56, 4338 (R 38), nr. 3) bij de Rijkswet tot goedkeuring van het Vriendschapsverdrag met bijbehorend Protocol en Briefwisseling (hierna: MvT) geen aanknopingspunten daarvoor zijn te vinden. Integendeel is in de MvT over artikel VII het volgende vermeld: “Voor recht begrip van dit artikel zij nog opgemerkt, dat het alleen betrekking heeft op de activiteit in het gastland van de onderdaan van de andere Partij.” (vgl. RBB 22 juni 2009, ECLI:NL:ORBBNAA:2009:18, r.o. 5.3). 4.5.4 Blijkens de tekst van artikel XI en de MvT ziet deze bepaling op de belastingheffing. In de MvT is immers expliciet vermeld dat dit artikel regelen geeft omtrent de belastingheffing.

4.9 Gelet op het voorgaande is het bezwaar ongegrond. Al hetgeen dat belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, leidt het Gerecht niet tot een ander oordeel. Doende wat de Inspecteur zou behoren te doen, zal het Gerecht het bezwaar ongegrond verklaren. 5PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT 5.1 Ingevolge artikel 15, lid 1 van de Landsverordening beroep in belastingzaken (LBB) worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De regels over de (hoogte van de) vergoeding zijn neergelegd in het Landsbesluit proceskostenvergoeding in belastingzaken. 5.2 In artikel 1 van dit Landsbesluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde verleende beroepsmatige bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op Afl. 437,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en de nadere zitting, waarde per punt Afl. 700, wegingsfactor 0,25 (beroep niet tijdig beslissen)). 5.3 Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 18, lid 4, LBB, het betaalde griffierecht van Afl. 150 aan belanghebbende te vergoeden.

Het Gerecht: - verklaart het beroep tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar gegrond; - verklaart het bezwaar ongegrond; - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van Afl. 437,50; en - draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van Afl. 150 te vergoeden. Deze uitspraak is gegeven door mr. D.J. Jansen, rechter, en is uitgesproken op 17 mei 2021, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro MSc. De griffier, De rechter, De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………….. aan partijen verzonden. HOGER BEROEP Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij: Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer) J.G. Emanstraat 51 Oranjestad Aruba U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener, b. de dagtekening, c. waartegen u in beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffieAUA@caribjustitia.org. Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd: - natuurlijke personen: Afl. 75 - personenvennootschappen en rechtspersonen: Afl. 300

In de MvT is verder het volgende vermeld: “Het eerste en tweede lid hebben betrekking op de wederzijdse behandeling op de voet van eigen onderdanen of vennootschappen. Lid 3 kent aan onderdanen en vennootschappen van ieder der Partijen het recht toe op geen slechtere behandeling dan waaraan onderdanen, inwoners een vennootschapen van een derde land zijn onderworpen. Lid 4 geeft regels inzake de bevoegdheid tot belastingheffing van ieder der Partijen ten aanzien van winsten, behaald door onderdanen en vennootschappen van de andere Partij.(...)” Artikel XI heeft rechtstreekse werking 4.6.1 Volgens artikel 93 van de Grondwet (hierna GW) hebben bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Artikel 94 van de GW bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Deze artikelen van de Grondwet gelden ook voor Aruba. 4.6.2 Artikel 94 GW regelt de voorrang van verdragsbepalingen boven de nationale wet in het geval dat de verdragsbepalingen rechtstreekse werking hebben of ‘een ieder verbindend’ zijn. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, over de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen het volgende overwogen: “3.5.1 De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van de art. 93 en 94 Gw, dient te worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79). 3.5.2 Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast (vgl. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3044, NJ 2011/354). 3.5.3 Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren. Anders dan de Staat betoogt, betekent het enkele bestaan van keuze- of beleidsvrijheid dus niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking. (Vgl. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 (SGP))” 4.6.3 Uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van artikel XI volgt niet dat geen rechtstreekse werking van deze bepaling is beoogd. Naar het oordeel van het Gerecht is het met Artikel XI, lid 1 van het Verdrag te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk en voldoende gepreciseerd. Deze bepaling leent zich daarom voor rechtstreekse toepassing. Dat deze bepaling rechtstreekse werking heeft, kan belanghebbende echter niet baten. Niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel XI, lid 1 4.7.1 Ingevolge artikel XI, lid 1 zullen vennootschappen die economische activiteiten ontplooien binnen het grondgebied van de andere Partij niet aan drukkender belastingen worden onderworpen dan vennootschappen van die andere Partij. Van belang is dat de vergelijking ingevolge artikel XXIII, lid 3 dient te gaan tussen vennootschappen die naar het recht van de Partijen zijn opgericht. 4.7.2 Blijkens de tekst van artikel XI, lid 1 van het Vriendschapsverdrag geldt de nationale behandeling voor vennootschappen van de ene Partij die binnen het grondgebied van de andere Partij zich bezighouden met handel of een ander op winst gericht streven. Het betoog van belanghebbende dat voor de toepassing van deze bepaling slechts dient te worden vastgesteld of (i) sprake is van een vennootschap van de ene Partij, of (ii) sprake is van drukkender belastingen in vergelijking met (iii) een vennootschap van de andere Partij, (iv) geheven van inkomsten, is derhalve onjuist. 4.7.3 Naar het oordeel van het Gerecht ziet deze bepaling op naar Amerikaans (V.S) recht opgerichte vennootschappen die binnen het grondgebied van Aruba een onderneming drijven. Niet is vereist dat deze activiteiten een vaste inrichting vormen. De vennootschappen die een onderneming drijven kunnen ingevolge artikel XI, lid 1 niet aan een minder gunstige belastingheffing worden onderworpen dan naar Arubaans recht opgerichte vennootschappen die een onderneming drijven in Aruba. LLC drijft geen onderneming in Aruba doch geniet dividenden uit een aandelenbezit (passieve inkomsten). Niet wordt derhalve voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van deze bepaling. Artikel XI, lid 1 heeft geen betrekking op passieve inkomsten (vgl. RBB 22 juni 2009, ECLI:NL:ORBBNAA:2009:18). 4.7.4 Nu LLC geen onderneming drijft in Aruba kan zij niet met succes een beroep doen op artikel XI lid 1. De dividenduitkeringen zijn derhalve niet onderworpen aan een heffing van nul percent dividendbelasting. De behandeling van meestbegunstiging 4.7.5 Belanghebbende heeft met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:57, in samenhang met de artikelen VII en XI van het Vriendschapsverdrag, naar het Gerecht begrijpt, een beroep gedaan op de behandeling van meestbegunstiging. De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd bestreden. In artikel XI, lid 3 is de meestbegunstigingsregeling voor de belastingheffing opgenomen. Aruba kent geen regeling op basis waarvan aan vennootschappen van derde landen (derhalve niet binnen het Koninkrijk) met een 100 percent aandelenbezit in een binnenlandse vennootschap, een ander tarief dan tien percent dividendbelasting wordt toegekend. Reeds om deze reden slaagt deze grief niet. Toepassing deelnemingsvrijstelling 4.8.1 Belanghebbende heeft nog gesteld dat vanwege de formulering van de deelnemingsvrijstelling, het tarief van nul percent dient te gelden bij uitkering van dividenden aan LLC. Ook deze grief faalt. 4.8.2 Ingevolge artikel 11, lid 1 van de Landsverordening Winstbelasting (LWB) blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming. 4.8.3 Volgens artikel 11, lid 2 van de LWB wordt als een deelneming aangemerkt een bezit aan aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in vennootschappen, verenigingen of stichtingen uit bedrijven als genoemd in artikel 1, eerste lid (https://www.navigator.nl/vakstudie/WKNL_CSL_1753/openCitation/idb5b6882ec565450ba7ba593bf1451302), onderdelen a en b van de LWB, alsmede een kwalificerend bezit aan aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in buiten Aruba gevestigde vennootschappen. 4.8.4 Artikel 11, lid 1 regelt de winstbepaling van lichamen die op basis van de LWB (artikel 1 LWB) belastingplichtig zijn in Aruba. LLC is binnenlands noch buitenlands belastingplichtig voor de winstbelasting.