ECLI:NL:OGEAA:2021:125

Beschikking van 6 april 2021 Behorend bij E.J. nr. AUA202000260 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [verzoeker], wonende in Aruba, verzoeker, hierna ook te noemen: [verzoeker], gemachtigde: de advocaat mr. C.F.K.J. Lejuez, tegen: de naamloze vennootschap ARUBA AIRPORT AUTHORITY N.V., gevestigd in Aruba, verweerster, hierna ook te noemen: AAA, gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties; - het verweerschrift met producties; - de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 25 augustus 2020. 1.2 Ter zitting zijn verschenen: [verzoeker] bijgestaan door zijn gemachtigde en AAA bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door mevrouw [bedrijfsjurist AAA] en mevrouw [HR Advisor AAA] (Bedrijfsjurist respectievelijk Human Resources Advisor van AAA). Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd, [verzoeker] mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota voorzien van toegelaten nadere producties en AAA mede aan de hand van toegelaten producties. 1.3 Beschikking is nader bepaald op heden. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 2.2 [ verzoeker] is per 15 november 2018 krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in loondienst getreden van AAA, laatstelijk in de functie van Security Officer tegen een bruto maandloon van Afl. 3.978,--. 2.3 Voor een Security Officer in dienst van AAA staan naleving van wet- en regelgeving en de veiligheid van de passagiers en de luchthaven centraal. Beveiligingspersoneel zoals [verzoeker] dient van onbesproken gedrag te zijn, hetgeen met zich brengt dat AAA onder geen beding alcohol en/of drugsgebruik van haar werknemers kan tolereren. AAA’s zero tolerance policy ten aanzien van drugsgebruik is in de bedrijfsreglementen en in de op [verzoeker] van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst (hierna cao) opgenomen. 2.4 Artikel 4 van de cao bepaalt dat het gebruik van verdovende middelen een reden is voor ontslag op staande voet. Artikel lid 3f en lid 3g van de cao bepalen dat de werknemer van AAA gedurende diensttijd niet onder invloed mag zijn van drugs, alcohol of andere middelen die zijn functioneren kunnen beïnvloeden. Artikel 33 van de cao bepaalt dat AAA zonder voorafgaande waarschuwing de werknemer kan onderwerpen aan een medische keuring op gebruik van verdovende middelen, alcohol en andere niet door een arts voorgeschreven verdovende middelen (hierna: de drugstest). 2.5 Conform de vaststaande op internationale procedures gebaseerde procedures van AAA volgt AAA een vaststaand protocol ingeval de urinedonor onvoldoende urine (minder dan 45 ml in één keer geproduceerde urine) afstaat. Dat protocol (de zogenaamde “shy bladder procedure”, is erop gericht dat een donor - na het drinken van een bepaalde hoeveelheid water binnen een bepaalde vastgestelde tijd - alsnog voldoende urine kan produceren. AAA hanteert in dit verband een tijdlimiet van 3 uren. 2.6 AAA heeft [verzoeker] op 15 november 2019 op staande voet ontslagen nadat hij een namens AAA afgenomen drugstest niet binnen de daartoe gestelde tijd van drie uren met goed gevolg heeft kunnen afleggen, in die zin dat hij telkens onvoldoende (minder dan 45 ml) urine heeft afgestaan. Als gevolg daarvan kon de test niet worden afgenomen. Conform de bij AAA geldende regels, waarmee [verzoeker] zich schriftelijk akkoord heeft verklaard, geldt een niet afgenomen drugstest als een geweigerde en positieve drugstest. [verzoeker] heeft geen medische reden opgegeven voor de omstandigheid dat hij gedurende drie uren telkens onvoldoende urine heeft afgestaan. 2.7 Bij brief van 20 december 2019 heeft [verzoeker] de nietigheid ingeroepen van het aan hem gegeven ontslag en zich daarbij bereid verklaard zijn werkzaamheden voor AAA voort te zetten. 3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 [ verzoeker] vordert dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat het door AAA op 15 november 2019 aan [verzoeker] gegeven ontslag nietig is; b. AAA veroordeelt tot (doorbetaling) van het loon van [verzoeker] vanaf 15 november 2019 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging; c. AAA beveelt [verzoeker] uiterlijk twee dagen na de betekening van deze beschikking aan AAA weer toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden voor AAA, en bepaalt dat AAA ten behoeve van [verzoeker] een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere dag dat AAA dat bevel niet opvolgt; d. AAA veroordeelt in de proceskosten. 3.2 AAA voert verweer en concludeert dat [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in het door hem verzochte, althans tot afwijzing daarvan, kosten rechtens. 3.3 Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken. Er zijn feiten noch omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van AAA wordt daarom verworpen. 4.2 Niet in geschil is tussen partijen dat AAA bevoegd is om [verzoeker] te verplichten de hiervoor onder 2.4 vermelde drugstest te ondergaan om vast te stellen of hij gedurende diensttijd al dan niet onder invloed van verdovende middelen verkeert. Niet in geschil is voorts dat het positief testen op verdovende middelen een dringende reden oplevert voor ontslag. 4.3 In het licht van vorenstaande staat vast dat AAA [verzoeker] op 15 november 2019 op staande voet heeft ontslagen nadat hij een namens AAA afgenomen drugstest niet met goed gevolg heeft kunnen afleggen, in die zin dat hij binnen het hiervoor onder 2.5 omschreven drie uren durende protocol telkens onvoldoende (minder dan de vereiste minimale hoeveelheid van 45 ml) urine heeft afgestaan. In dat geval geldt als regel of beleid bij AAA dat sprake is van (1) een niet afgenomen test, die (2) gelijk wordt gesteld met een geweigerde test die (3) gelijk wordt gesteld met een wel afgenomen test met positief resultaat wat betreft verdovende middelen. Die fictieve positieve test levert naar zeggen van AAA een dringende reden op voor ontslag. Het Gerecht volgt AAA echter niet in dat standpunt. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 4.4 Met de regel of het beleid dat een geweigerde drugstest gelijk wordt gesteld met een positieve test is naar het oordeel van het Gerecht niets mis. De stap van de hiervoor onder (1) omschreven situatie naar de onder (2) omschreven situatie kan naar het oordeel van het Gerecht niet zonder meer worden genomen, waarbij het Gerecht de situatie als omschreven onder 1 niet ziet als een niet afgenomen test maar een niet voltooide test. Die niet voltooide test kan gelet op de ernstige gevolgen voor de werknemer alleen gelijk worden gesteld met een geweigerde test indien door kwaad opzet van in dit geval [verzoeker] de drugstest niet binnen drie uren als voltooid kan worden gekwalificeerd om de reden dat telkens te weinig urine wordt afgegeven. Gesteld noch is gebleken dat van dergelijk opzet aan de zijde van [verzoeker] sprake was, waarbij heeft te gelden dat het niet beschikken over een medische verklaring voor het telkens afstaan van minder dan 45 ml urine nog niet betekent dat daarvan sprake is. Het is aan de werkgever om in een geval als het onderhavige te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van bedoeld opzet aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de bewijslast voor de werkgever dienaangaande wellicht lastig valt in te vullen komt voor rekening en risico van de werkgever, en rechtvaardigt naar het oordeel van het Gerecht niet de te grote stap van de hiervoor onder (1) omschreven situatie naar de hiervoor onder (2) en vervolgens onder (3) omschreven situatie. 4.5 Ter zitting heeft het Gerecht aan AAA de vraag gesteld waarom degene die de drugstest bij [verzoeker] heeft afgenomen (Medwork) niet alle door [verzoeker] telkens te weinig afgestane urine bij elkaar heeft gedaan om zodoende wel de benodigde minimale hoeveelheid van 45 ml bij elkaar te krijgen. Volgens AAA kan dat niet, omdat bij minder dan 45 ml in één keer afgestane urine de temperatuur daarvan niet kan worden gemeten omdat de temperatuurmeetstrip op het urinepotje dan niet door de urine wordt bereikt, terwijl die meting juist onderdeel uitmaakt van de test ter beantwoording van de vraag of de afgestane urine van in dit geval [verzoeker] inderdaad vers van hem afkomstig is. Gesteld noch is gebleken in dit verband dat temperatuur van urine niet kan worden gemeten op een andere wijze dan met bedoelde meetstrip. Het is van algemene bekendheid dat tegenwoordig allerlei geavanceerde temperatuurmeetinstrumenten verkrijgbaar zijn, terwijl is gesteld noch gebleken dat daarmee in een geval als dat van [verzoeker] telkens de temperatuur van de door hem afgestane urine niet nauwkeurig kon worden vastgesteld. Bij dit alles komt dat gesteld noch is gebleken dat de hoeveelheid urine die [verzoeker] telkens heeft afgestaan telkens onvoldoende was om te testen op de aanwezigheid van verdovende middelen. 4.6 Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat geen sprake kan zijn van een fictieve positieve test zoals gesteld door AAA, met als gevolg dat het Gerecht [verzoeker] volgt in zijn standpunt dat hij geen dringende reden heeft gegeven aan AAA voor ontslag, zoals door haar gesteld. Aldus heeft [verzoeker] op goede grond de nietigheid van het ontslag ingeroepen. De onder a. omschreven vordering van [verzoeker] zal daarom worden toegewezen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen dragen. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de vordering onder b, met dien verstande dat het Gerecht de wettelijke verhoging over achterstallig loon gematigd zal vaststellen op telkens maximaal 15%. 4.7 Het verzoek van [verzoeker] tot wedertewerkstelling zal eveneens worden toegewezen, nu het Gerecht geen grond ziet om dat verzoek af te wijzen. Dit temeer omdat niet vast staat dat sprake is van een (opzettelijk) geweigerde of ondermijnde test, en het aan AAA is om haar testbeleid of -protocol zodanig aan te passen dat ook in een geval als dat van [verzoeker] kan worden vastgesteld of een werknemer zijn werkzaamheden al dan niet onder invloed van verdovende middelen heeft verricht, bijvoorbeeld door in zo’n geval te voorzien in een alternatieve testwijze. Te denken valt in dat verband onder meer aan een bloedonderzoek. 4.8 Dwangsommen zullen gemaximeerd worden opgelegd aan AAA. 4.9 AAA zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan verschotten (griffiegeld) en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5). 5DE UITSPRAAK Het Gerecht: -verklaart voor recht dat het door AAA op 15 november 2019 aan [verzoeker] gegeven ontslag nietig is; -AAA veroordeelt tot (doorbetaling) van het loon van [verzoeker] vanaf 15 november 2019 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de gematigd vastgestelde wettelijke verhoging van telkens maximaal 15%; -beveelt AAA [verzoeker] uiterlijk twee dagen na de betekening van deze beschikking aan AAA weer toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden voor AAA, en bepaalt dat AAA ten behoeve van [verzoeker] een dwangsom verbeurt van Afl. 500,-- voor iedere dag dat AAA dat bevel niet opvolgt met dien verstande dat AAA te deze maximaal Afl. 50.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren; -veroordeelt AAA in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan verschotten en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde; -verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; -wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.