ECLI:NL:OGEAA:2020:559
Beschikking van 15 december 2020
Behorend bij AUA202002518
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
[verzoeker],
te Aruba,
VERZOEKER,
hierna ook te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock,
tegen:
de naamloze vennootschap
GCA AUTO SALES N.V.,
te Aruba,
GEDAAGDE,
hierna ook te noemen: Cordia,
gemachtigde: de advocaat mr. E.H.J. Martis.
1 DE PROCEDURE
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift d.d. 7 oktober 2020 met producties;
- de brief d.d. 9 november 2020 van Cordia met 35 producties;
- de brief d.d. 9 november 2020 van Cordia met 1 productie;
- het verweerschrift d.d. 10 november 2020;
- de brief d.d. 11 november 2020 van [verzoeker] met 6 producties;
- de mondelinge behandeling d.d. 12 november 2020.
1.2 Bij brief van 20 november 2020 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan het gerecht bericht dat partijen na afloop van de mondelinge behandeling geen minnelijke regeling hebben weten te bereiken. De datum voor de beschikking is vervolgens bepaald op heden.
2 DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 Cordia exploiteert in Aruba onder de benaming Garage Cordia een garagebedrijf. Zij is dealer van onder meer het automerk Toyota.
2.2 [
verzoeker] is op 1 januari 2007 op grond van een arbeidsovereenkomst bij Cordia in dienst getreden. Hij verdient een salaris van Afl. 10.648,00 bruto per maand, te vermeerderen met een dertiende maand. [verzoeker] is 57 jaar oud.
2.3 [
verzoeker] is in dienst getreden in de functie van Financieel Controller en is thans werkzaam in de functie van Chief Financial Officer en is als zodanig lid van het managementteam dat naast [verzoeker] uit twee andere leden bestaat. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel (verzoekschrift, prod. 1) is de bestuurder van Cordia de heer [directeur] (hierna: [directeur]).
2.4 Tussen [verzoeker] en Cordia is op 11 september 2013 een pensioenovereenkomst gesloten (verzoekschrift, prod. 4). Krachtens artikel 1 van de pensioenovereenkomst heeft [verzoeker] recht op een ouderdomspensioen vanaf de leeftijd van 60 jaar.
2.5 In artikel 7 van de pensioenovereenkomst is ten aanzien van de opbouw van het pensioen het volgende bepaald:
“Werknemer stemt in met de opbouw van de pensioenreserve op de balans van een ter uitvoering van de pensioentoezegging opgerichte rechtspersoon Direktie Pensioenfonds Cordia N.V. (hierna “DPC”) met volledige rechtsbevoegdheid.
Ter dekking van de pensioenaanspraken zal een pensioenreserve worden gevormd op de balans van de Direktie Pensioenfonds Cordia N.V., welke reserve voldoende is te achten om de uit de toezegging voortvloeiende verplichtingen na te komen.”
2.6 In een brief van 12 januari 2018 is door de toenmalige CEO van Cordia, de heer D.A. Werleman, onder meer het volgende aan [verzoeker] geschreven (pleitnota [verzoeker], prod. C):
“Dear Mr. [verzoeker],
As per your yearly evaluation I can inform you that we are very happy with your input and contribution to GCA Auto Sales N.V. for the last 11 years where you have been a key person in the restructuring the company in the last 3 years and have performed accordingly to standard needed. (…)”
2.7 In een brief van 28 februari 2020 (verweerschrift, prod. 4) van [directeur] is het volgende aan [verzoeker] bericht:
“Hierbij bevestig ik namens GCA Auto Sales N.V. dat er over de jaren 2015 tot en met 2018 een bedrag aan achterstallig bruto salaris aan jou verschuldigd is ten bedrage van Afl. 78,386.
Dit bedrag zal zo spoedig mogelijk aan je worden uitbetaald onder aftrek van loonbelasting en verschuldigde premies. (…)”
2.8 In een brief van 25 mei 2020 heeft [verzoeker] onder meer het volgende aan [directeur] geschreven (verweerschrift, prod. 6):
“Afgelopen week zijn een aantal dingen gebeurd waardoor ik mij ernstige zorgen maak over mijn pensioenaanspraken die ondergebracht zijn in het Direktie Pensioenfonds Cordia N.V. (hierma: DPC).
Allereerst is in een meeting op 19 mei duidelijk geworden dat er in het kader van de voorgenomen verkoop/overname door Toyota, er nog niet nagedacht is over de gevolgen voor DPC en de daarin opgenomen pensioenvoorzieningen voor de deelnemers (…)
Dit heeft als gevolg dat het door DPC belegde vermogen in deze vennootschap geen waarde meer zal hebben. Dit heeft weer tot gevolg dat de pensioenen van de deelnemers niet langer uitgekeerd kunnen worden.
Het tweede punt waar ik me zorgen om maak is dat de afgelopen week de obligaties van het Land Aruba, welke eigendom zijn van DPC en nog de enige belegging buiten de vordering op GCA vormen, als zekerheid gesteld zijn voor operationele schulden van GCA. Ik heb je vandaag in een separate brief verzocht om deze zekerheidsstelling per direct in te trekken. (…)
Tot slot hebben we in dezelfde meeting ook gesproken over de betaling van het achterstallige salaris ad Afl. 78.000,00. (…)”
3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
De verzoeken van [verzoeker]
3.1 [
verzoeker] verzoekt het gerecht om uitvoerbaar bij voorraad:
- de arbeidsovereenkomst met Cordia te ontbinden op grond van gewijzigde omstandigheden, met toekenning aan [verzoeker] van een vergoeding van Afl. 233.591,00, althans een zodanige vergoeding als het gerecht in goede justitie vermeent te behoren en om
- Cordia te veroordelen om ten titel van de afkoop van het pensioen van [verzoeker] over te gaan tot betaling aan [verzoeker] van het bedrag van het ten behoeve van [verzoeker] opgebouwde premies tot en met de datum van ontbinding (onder aftrek van de belasting van 10% conform de ruling van de belastingdienst),
- met veroordeling van Cordia in de kosten van dit geding.
3.2 Aan het verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat de arbeidsrelatie tussen partijen is verstoord en dat beide partijen van oordeel zijn dat om die reden de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd. De feiten in de zaak, mede gezien de oorsprong van de problemen tussen partijen, rechtvaardigen de toewijzing van de verzochte vergoeding.
Het tegenverzoek van Cordia
3.3 Cordia verzoekt het gerecht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen dadelijk, dan wel tegen een door het gerecht in goede justitie te bepalen tijdstip, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, zulks zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoeker] en met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.
3.4 Aan het verzoek legt Cordia het volgende ten grondslag. Tussen partijen staat er overeenstemming over dat de arbeidsverhouding tussen partijen moet worden beëindigd wegens een verstoring van de arbeidsrelatie. Er is echter geen reden om aan [verzoeker] een vergoeding ten laste van Cordia toe te kennen, omdat de verstoring niet aan Cordia is te verwijten.
De vordering ter zake van de afkoop van het pensioen
4.1 Het door [verzoeker] ingediende verzoekschrift (met als kop ‘verzoekschrift ontbinding’) strekt in de eerste plaats tot het verkrijgen van een beschikking ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7A:1615w BW. Daarnaast vordert [verzoeker] de afkoop van zijn pensioen.
4.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een procedure die op de voet van artikel 7A:1615w BW wordt gevoerd, een op snelheid gerichte procedure, waarin het gerecht na de mondelinge behandeling recht doet op de stukken en op hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, zonder dat er in beginsel plaats is voor bewijslevering. De procedure eindigt in een beschikking, waartegen geen hoger beroep kan worden ingesteld. De vordering tot afkoop van het pensioen dient te worden behandeld op grond van de bepalingen in de artikelen 104 e.v. Rv (titel 2). Deze procedure, waarin een uitgebreidere uitwisseling van schriftelijke stukken mogelijk is en waarin bewijs van stellingen kan worden opgedragen, eindigt in een vonnis. Hiertegen kan hoger beroep worden ingesteld. Het is vaste rechtspraak van dit gerecht dat vanwege de verschillende toepasselijke procesrechtelijke regimes een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7A:1615w BW niet in één verzoekschrift kan worden gecombineerd met een vordering die is onderworpen aan de bepalingen van artikel 104 e.v. Rv. Het gerecht zal om die reden [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering tot afkoop van het pensioen.
Het verzoek en het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsrelatie is verstoord en dat er in dat opzicht sprake is van veranderingen van omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
4.4 Het gerecht gaat om die reden voorbij aan de stelling van Cordia dat de financiële situatie van Cordia al jaren slecht was en dat [verzoeker] daarvan op de hoogte was. Het gerecht begrijpt dat Cordia hiermee beoogt te stellen dat er in dit opzicht geen sprake is van een verandering van omstandigheden in de zin van artikel 1615w lid 2 BW. Met die stelling miskent Cordia ten eerste dat het ongenoegen van [verzoeker], dat mede ten grondslag ligt aan de wens om de overeenkomst te beëindigen, niet zozeer is veroorzaakt door de slechte financiële situatie bij Cordia, maar door de ontdekking in het voorjaar van 2020 dat zijn pensioenaanspraken feitelijk waardeloos zijn en dat ten tweede tussen partijen vaststaat dat er, los van de slechte financiële situatie, op andere gronden sprake is van verstoring van de arbeidsrelatie die de ontbinding rechtvaardigt.
4.5 Tussen partijen is wel in geschil of aan [verzoeker] in verband met die beëindiging ten laste van Cordia een vergoeding toekomt. Met inachtneming van zowel de hiervoor vastgestelde feiten als het door partijen gevoerde debat, oordeelt het gerecht als volgt omtrent zowel het verzoek als het tegenverzoek, die vanwege hun samenhang gezamenlijk worden behandeld.
4.6 Van beide kanten wordt erkend dat de financiële situatie van Cordia al jaren slecht is. Volgens Cordia heeft zij over de jaren 2016 – 2018 respectievelijk Afl. 1.834.788,- Afl. 3.305.304,- en Afl. 198.817,- aan verliezen geleden. [verzoeker] heeft deze cijfers niet betwist. Er zijn op dit moment gesprekken gaande over de verkoop van Cordia aan een derde. Over de periode 2015 – 2018 was er een aanzienlijke achterstand ontstaan in de betaling van het salaris van [verzoeker] ter grootte van Afl. 78.386,00. Ook heeft Cordia niet volledig voldaan aan haar verplichting tot afdracht van pensioenpremies aan DPC, waardoor thans niet het door partijen beoogde pensioen voor [verzoeker] is opgebouwd. Hoewel partijen van mening verschillen over de aard en de omvang van het probleem rond de pensioenopbouw en premieafdracht, heeft Cordia niet betwist dat door haar, na het sluiten van de pensioenovereenkomst, niet alle premies zijn afgedragen en dat er onvoldoende vermogensopbouw heeft plaatsgevonden om te zijner tijd uitbetaling van het beoogde ouderdomspensioen te garanderen. Cordia heeft in dit verband niet de (naar aanleiding van vragen van het gerecht gedane) stelling van [verzoeker] betwist dat met de pensioenovereenkomst werd beoogd om met ingang van de 60-jarige leeftijd van [verzoeker] aan hem een pensioenaanspraak te geven van Afl. 1.900,00 per maand en dat met de voorzieningen die thans worden getroffen een pensioen zal worden opgebouwd van Afl. 700,00 per maand met ingang van de 65-jarige leeftijd van [verzoeker]. Het gerecht gaat dan ook uit van de juistheid van deze stelling. Daarmee is, zo constateert het gerecht, Cordia gedurende de afgelopen jaren tekortgeschoten jegens [verzoeker] in de nakoming van twee verplichtingen, die voor een werknemer een wezenlijk onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft dan ook de kwesties terecht aan de orde gesteld in zijn brief van 25 mei 2020 en heeft terecht aangedrongen op een snelle oplossing van deze problemen.
4.7 De besprekingen die naar aanleiding van de brief d.d. 25 mei 2020 zijn gevoerd, hebben uiteindelijk geleid - zo blijkt uit de stellingen van beide partijen - tot gesprekken over de beëindiging van de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden. Hoewel partijen beiden voorop hebben gesteld dat vanwege de tussen de advocaten geldende gedragsregels geen mededelingen mogen worden gedaan over de inhoud van die besprekingen, volgt uit de door beide partijen (ongevraagd) gedane mededelingen hieromtrent dat het de bedoeling van beide partijen was dat aan [verzoeker] in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding zou worden toegekend, althans dat hem nog gedurende enige tijd zijn loon zou worden doorbetaald. Cordia stelt (verweerschrift, 18) dat [verzoeker] gedurende die gesprekken in een e-mail d.d. 22 juni 2020 heeft voorgesteld om zijn pensioen af te kopen in verband met een remigratie van [verzoeker] naar Nederland. Kort daarna, op 16 juli 2020, is [verzoeker] op dit voornemen om te remigreren teruggekomen (verweerschrift, 23). Ook van de afkoop van het pensioen is toen afgezien (verweerschrift, 25), aldus Cordia.
4.8 Uit deze laatste stellingen van Cordia volgt dus dat de eventuele remigratieplannen op korte termijn van [verzoeker] ([verzoeker] heeft zelf betwist dat hij dergelijke plannen had) geen rol speelden op het moment dat partijen de besprekingen zijn begonnen in verband met de ernstige wanprestatie van Cordia. Ook al zouden dergelijke remigratieplannen mee hebben gespeeld bij de beslissing van partijen, althans van [verzoeker], om de mogelijkheden te bespreken om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, uit het door Cordia zelf gestelde verloop van die onderhandelingen volgt dat die eventuele plannen slechts kort hebben gespeeld en daarmee ook niet doorslaggevend zijn geweest bij de beslissing van partijen om uit elkaar te gaan, aangezien de onderhandelingen over de beëindiging van de overeenkomst na medio juli 2020 (toen [verzoeker] ook in de visie van Cordia zijn remigratieplannen had laten varen) door partijen zijn gecontinueerd. De stelling van Cordia dat aan [verzoeker] geen vergoeding toekomt, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een eigen keuze is van [verzoeker] die wordt ingegeven door zijn plan om te remigreren naar Nederland, wordt om die reden dan ook verworpen. Of [verzoeker] die plannen thans nog steeds heeft, doet niet ter zake. Uit de stellingen van partijen volgt namelijk dat door het verloop van de besprekingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de verhoudingen tussen partijen verder zijn bekoeld, waardoor thans een voortzetting van de arbeidsovereenkomst door beide partijen niet meer wenselijk wordt geacht.
Die verstoring heeft geen relatie met eventueel nog bestaande remigratieplannen van [verzoeker].
4.9 De stelling van Cordia dat verstoring van de verhouding uitsluitend dan wel voornamelijk aan de opstelling van [verzoeker] tijdens de onderhandelingen is te wijten, kan niet worden gevolgd. Partijen hebben (in verband met de vertrouwelijkheid ervan) geen volledig inzicht gegeven in het verloop van de onderhandelingen, zodat het gerecht om die reden geen oordeel kan geven omtrent de vraag of [verzoeker] zich in een zodanige mate onredelijk heeft opgesteld dat het in overwegende mate aan hem moet worden verweten dat niet alleen de onderhandelingen zijn mislukt, maar ook de arbeidsrelatie blijvend is verstoord. Voorts overweegt het gerecht in dit verband dat de directe aanleiding voor de besprekingen tussen partijen is geweest de ernstige wanprestatie van Cordia ten aanzien van de verplichting tot betaling van salaris en pensioenopbouw, zodat ook om die reden niet snel mag worden geoordeeld dat het mislukken van die besprekingen voor risico van [verzoeker] dient te komen en wel in die zin dat hem geen aanspraak meer toekomt op een vergoeding.
4.10 Door Cordia is voorts nog gesteld (verweerschrift, 7 e.v.) dat het functioneren van [verzoeker] op diverse punten niet voldeed aan hetgeen van hem mocht worden verwacht. Hoewel Cordia deze stelling niet heeft herhaald bij de onderbouwing in het tegenverzoek van haar standpunt dat aan [verzoeker] geen vergoeding behoort toe te komen (verweerschrift, 36 e.v.), begrijpt het gerecht deze stellingen aldus dat Cordia van oordeel is dat het gestelde disfunctioneren meebrengt dat de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende mate aan [verzoeker] is te wijten en dat hem ook om die reden geen vergoeding toekomt. Daaromtrent geldt het volgende.
4.11 Het verwijt dat [verzoeker] gedurende vele jaren de jaarrekeningen niet heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, is onvoldoende concreet onderbouwd om te kunnen concluderen dat [verzoeker] in dit opzicht in ernstige mate zijn verplichtingen heeft veronachtzaamd. Voorop staat dat de verplichting tot deponering van de balans en de winst- en verliesrekening - na de vaststelling daarvan door de algemene vergadering van aandeelhouders - op grond van artikel 76 lid 1 van het Wetboek van Koophandel op het bestuur van de vennootschap rust. Niet is gesteld dat [verzoeker], behalve lid van het managementteam, ook bestuurder van de vennootschap is. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (verzoekschrift, prod. 1) blijkt evenmin dat [verzoeker] op het moment van afgifte daarvan bestuurder van de vennootschap was. Het gerecht gaat er dan ook vanuit dat [verzoeker] geen bestuurder was en dat op hem geen wettelijke plicht tot deponering lag. In dat licht had van Cordia mogen worden verwacht dat zij concreet had gesteld welke aan [verzoeker] te verwijten gedragingen (nalaten daaronder begrepen) hebben geleid tot het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen. Dat geldt te meer nu het verwijt is dat dit ‘gedurende vele jaren’ het geval zou zijn geweest. Verwacht had mogen worden van Cordia dat zij had gesteld op welke wijze [verzoeker] gedurende al die jaren door het bestuur, dat wettelijk verantwoordelijk is voor de deponering, is aangesproken om zijn aandeel in die deponering tijdig te verrichten. Nu gesteld noch uit de producties gebleken is dat [verzoeker] op dit punt ernstig in zijn verplichtingen jegens het bestuur in verband met het opstellen, de vaststelling en deponering van de jaarstukken is tekortgeschoten, gaat het gerecht aan dit verwijt voorbij.
4.12 Ten aanzien van het verwijt dat de onderlinge relatie tussen [verzoeker] en zijn ondergeschikten niet optimaal was, geldt eveneens dat het gerecht daaraan voorbijgaat, omdat dit verder niet concreet is onderbouwd en aldus niet kan worden geoordeeld dat een eventueel bestaande slechte relatie in overwegende mate aan [verzoeker] zou zijn te wijten.
4.13 Bij bovenstaande oordelen omtrent het gestelde disfunctioneren van [verzoeker] neemt het gerecht, naast de omstandigheid dat deze niet concreet zijn onderbouwd, eveneens in ogenschouw dat uit de brief d.d. 12 januari 2018 van Cordia aan [verzoeker] volgt dat Cordia uitermate tevreden was over het functioneren van [verzoeker]. Zonder toelichting, die niet is gegeven, is niet begrijpelijk dat in deze brief de tevredenheid wordt uitgesproken omtrent het functioneren van [verzoeker], terwijl thans omtrent dezelfde periode wordt gesteld dat [verzoeker] ernstig tekortschoot in de nakoming van wezenlijke verplichtingen die bij zijn functie hoorden. Het gerecht acht die stellingen dan ook niet geloofwaardig.
4.14 De gestelde onjuiste vermelding van de cataloguswaarde van de aan [verzoeker] door Cordia ter beschikking gestelde auto in de eigen loonopgaaf van [verzoeker] over de jaren 2018 en 2019 kan, indien die stelling juist is ([verzoeker] heeft dit betwist) gezien de aard en de omvang van het verwijt, niet bijdragen aan het oordeel dat [verzoeker] in een zodanige mate niet naar behoren functioneerde dat om die reden geen vergoeding toekomt ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
4.15 De slotsom van het voorgaande is dan ook dat niet kan worden geoordeeld dat de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende mate aan [verzoeker] is te wijten. Zoals hiervoor is geconstateerd vonden de besprekingen tussen partijen, die uiteindelijk hebben geleid tot de beslissing van partijen om uit elkaar te gaan, hun oorzaak in de ernstige wanprestatie die door Cordia is gepleegd ter zake van haar verplichting tot betaling van salaris en pensioenopbouw. Het komt het gerecht om die reden billijk voor dat aan [verzoeker] ten laste van Cordia een vergoeding wordt toegekend.
4.16 In dit verband dient het verweer van Cordia te worden besproken dat zij vanwege de verliezen gedurende de afgelopen jaren niet in staat is om enige vergoeding te betalen en dat het toekennen van een vergoeding desastreuze gevolgen zal hebben voor de bedrijfsvoering.
4.17 Tussen partijen is niet in geschil dat Cordia al gedurende een aantal jaren verliesgevend is en dat ten gevolge daarvan de financiële situatie van het bedrijf slecht is. Dit is er kennelijk ook de oorzaak van geweest dat Cordia haar verplichtingen ten aanzien van het betalen van het salaris van [verzoeker] en de pensioenopbouw niet is nagekomen. Het gerecht acht het aannemelijk dat de situatie verder is verslechterd door de negatieve economische gevolgen van de Covid-19 pandemie, zoals door Cordia gesteld. Daar staat tegenover dat de enkele omstandigheid dat er gedurende een aantal jaren verliezen zijn geleden, hetgeen ten koste gaat van het eigen vermogen, op zichzelf niet hoeft mee te brengen dat er geen enkele ruimte is om aan [verzoeker] een vergoeding te betalen en dat bovendien een verplichting tot betaling van een vergoeding desastreuze gevolgen zal hebben voor de bedrijfsvoering. Het had op de weg van Cordia gelegen om dit verweer nader te onderbouwen door concreet, met stukken onderbouwd, te stellen dat, dan wel in welke mate, het voor haar door de verliezen van de afgelopen jaren thans onmogelijk is om aan [verzoeker] enige vergoeding te betalen. Het gerecht gaat dan ook voorbij aan het verweer dat er in het geheel geen vergoeding kan worden betaald.
4.18 Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waarin het gerecht - naast de lengte van het dienstverband, het salaris van [verzoeker], diens leeftijd en de moeite die het [verzoeker] gezien zijn leeftijd zal kosten om nog een andere baan te vinden - ook de vaststaande slechte financiële situatie van Cordia betrekt, en zonder daarbij enige formule te hanteren, acht het gerecht een vergoeding van Afl. 100.000,00 billijk.