ECLI:NL:OGEAA:2020:343

Beschikking van 8 september 2020 Behorend bij E.J. no. AUA20200991 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [Naam verzoekster], wonende in Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster], gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: 1. de naamloze vennootschap ASSOCIATED ACCOUNTANTS AND AUDITORS N.V., h.o.d.n. HCC HENRIQUEZ CROES & CO, hierna ook te noemen: HCC, 2. de naamloze vennootschap CARIBBEAN ACCOUNTING AND TAX CONSULTANTS N.V., h.o.d.n. CATC, hierna ook te noemen CATC, samen vormende en ingeschreven als de MAATSCHAP CATC-HCC, hierna te noemen: de Maatschap, allen gevestigd in Aruba, verweersters, gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz en C.P. Wever. 1.1 Het verloop van de procedure, die in verband met de beperkingen als gevolg van de coronacrisis met instemming van partijen geheel schriftelijk is gevoerd, blijkt uit: -het verzoekschrift, met producties; -het verweerschrift, met producties; -de conclusie van repliek, met producties; -de conclusie van dupliek, met producties; -de akte uitlating producties van [verzoekster]. 1.2 Beschikking is bepaald op heden. 2DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 2.1 [ verzoekster] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zo spoedig als mogelijk ontbindt op grond van gewijzigde omstandigheden ten nadele van [verzoekster] als gevolg van overgang van de onderneming (van HCC), ex artikel 7A:1615de BW, met toekenning aan [verzoekster] van een door het Gerecht te bepalen ontbindingsvergoeding. 2.2 HCC en CATC (hierna gezamenlijk ook te noemen: HCC c.s.) voeren verweer en concluderen dat [verzoekster] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte, meer in het bijzonder voorzover dat verzochte is gericht tegen CATC, althans tot afwijzing daarvan, kosten rechtens. 2.3 Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken. 3.1.1 Wat betreft het ontvankelijkheidsverweer van HCC c.s. wordt het volgende overwogen. 3.1.2 Niet in geschil is tussen partijen dat [verzoekster] op 27 augustus 1990 krachtens een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst in loondienst is getreden van HCC. Zij was voor de samenwerking van HCC met CATC werkzaam voor HCC als assistent administrateur op de afdeling inboeken, tegen een bruto maandloon van Afl. 3.925,--. 3.1.3 Verder is het volgende niet in geschil tussen partijen. HCC en CATC zijn per 1 juni 2018 een samenwerkingsverband aangegaan in de vorm van een maatschap met als naam Maatschap CATC-HCC (hierna ook: het samenwerkingsverband). Per 1 augustus 2018 werd uitvoering gegeven aan het samenwerkingsverband, in die zin dat HCC bij het kantoor van CATC introk en het personeel van HCC en dat van CATC als een team ging samenwerken onder gebruikmaking van onder meer modernere computers en software van CATC. De Maatschap presenteert zich naar buiten toe als één entiteit. Naast HCC geven ook leidinggevenden van CATC in het samenwerkingsverband leiding en sturing aan [verzoekster], en rechtspositionele regelingen die voor het samenwerkingsverband golden voor werknemers van CATC (en in het samenwerkingsverband nog steeds gelden) gelden thans ook voor [verzoekster] (terwijl soortgelijke regelingen voor het samenwerkingsverband niet golden bij HCC) 3.1.4 In het licht van vorenstaande is naar het oordeel van het Gerecht geen sprake van een overname van HCC als onderneming in de zin van de Vierde Afdeling A van Titel 7A van Boek 7A BW. Uit de strekking en geest van die Afdeling volgt immers dat in geval van overname van een onderneming sprake moet zijn van een vervreemder en een verkrijger daarvan. In geval van (zoals gesteld door [verzoekster]) fusie gaan twee of meer rechtspersonen op in één nieuwe rechtspersoon. Van dit alles is in het onderhavige geval geen sprake, nu HCC en CATC een samenwerkingsverband zijn aangegaan in de vorm van een maatschap, terwijl is gebleken dat de rechtspersoon HCC en de rechtspersoon CATC onverkort staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel van Aruba, alwaar ook de Maatschap staat ingeschreven. Er is dus geen sprake van de situatie zoals omschreven in artikel 7A:1615dc BW, dat voorzover thans van belang als volgt luidt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger.”. In zoverre is het betoog van [verzoekster] niet juist, en wordt daarom gepasseerd. 3.1.5 Wat betreft de Maatschap wordt het volgende vooropgesteld overwogen. In het algemeen geldt dat een maatschap wordt opgericht bij overeenkomst (de maatschapsovereenkomst), en dat de maten ingevolge het eerste lid van artikel 7A:1637 BW gehouden zijn tot inbreng in de maatschap van geld en/of goederen en/of genot van goederen en/of arbeid, met het doel het daaruit voortvloeiend voordeel te delen. In de maatschapsovereenkomst worden afspraken gemaakt tussen de maten/vennoten over hun inbreng, de winstverdeling en de verdeling van bevoegdheden. Net als de V.O.F. bezit de maatschap geen rechtspersoonlijkheid en zij bezit aldus geen subjectieve rechten en plichten (en dus ook geen eigen vermogen). Anders dan de V.O.F. kunnen de vennoten in de maatschap elkaar niet binden zonder een daartoe verkregen volmacht van in geval van de Maatschap de andere maat. Ook anders dan de V.O.F. zijn de vennoten/maten niet hoofdelijk maar in beginsel voor gelijke delen aansprakelijk in geval van aansprakelijkheid. Indien een vennoot in een V.O.F. een arbeidsovereenkomst sluit met een werknemer, zijn alle vennoten in die V.O.F gezamenlijk de werkgever. Indien een vennoot/maat in een maatschap een arbeidsovereenkomst sluit met een werknemer, is alleen die maat de werkgever. Als in geval van de Maatschap de maten gezamenlijk, al dat niet krachtens een van de andere maat verkregen volmacht, een arbeidsovereenkomst sluiten met een werknemer, geldt dat de maten gezamenlijk de werkgever zijn. 3.1.6 In het licht van voormelde wordt met betrekking tot de vraag wie de werkgever is van [verzoekster] het volgende overwogen. Ten tijde van de totstandkoming van het samenwerkingsverband was HCC de werkgever van [verzoekster]. In beginsel heeft dus te gelden dat HCC ook na de totstandkoming van het samenwerkingsverband als werkgever van [verzoekster] heeft te gelden. Dat is eerst anders indien (1) CATC met HCC en [verzoekster] is overeengekomen dat ook zij partij is bij de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] of (2) uit de feitelijkheden blijkt dat daartoe wilsovereenstemming bestaat tussen die drie of (3) [verzoekster] gelet op de feitelijkheden er gerechtvaardigd op mocht/mag vertrouwen dat van die wilsovereenstemming sprake is. In dit verband wordt het volgende overwogen. 3.1.7 Gebleken is dat binnen de Maatschap zowel HCC alsook CATC gezag uitoefenen over [verzoekster], en ook is gebleken dat [verzoekster] vanaf de start van het samenwerkingsverband naast die van HCC niet eerder voor haar geldende binnen CATC van toepassing zijnde rechtspositionele aanspraken heeft verkregen. De enkele omstandigheid dat op loonstroken van [verzoekster] nog steeds HCC als werkgever staat vermeld, is niet van doorslaggevende betekenis. Dit klemt temeer omdat gesteld noch is gebleken dat de personeelskosten binnen de Maatschap niet door de maten gezamenlijk worden gedragen. Op grond van deze feitelijkheden in samenhang beschouwd mocht [verzoekster] er naar het oordeel van het Gerecht in elk geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij vanaf de start van het samenwerkingsverband werkzaam was voor Maatschap, ofwel voor HCC en CATC gezamenlijk, hetgeen zij de facto heeft gedaan. 3.1.8 In geval van ontbinding is sprake van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen enerzijds [verzoekster] en anderzijds HCC en CATC. In geval van ontbinding met toekenning aan [verzoekster] van een ontbindingsvergoeding naar billijkheid zullen HCC en CATC die vergoeding voor gelijke delen moeten dragen, nu gesteld noch is gebleken dat zij anderszins zijn overgekomen bij de tussen hen gesloten maatschapsovereenkomst. 3.1.9 Nu CATC heeft te gelden als medewerkgever van [verzoekster] mist het ontvankelijkheidsverweer van HCC c.s. in zoverre voldoende grondslag, maar ook overigens zijn er gronden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat [verzoekster] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte. Eén en ander brengt mee dat het ontvankelijkheidsverweer van HCC c.s. wordt verworpen. 3.2 Vorenstaande brengt mee dat [verzoekster] zich niet kan beroepen op het bepaalde bij artikel 7A:1615de BW, welk artikel als volgt luidt: “Indien de overgang van een onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden ingevolge artikel 1615w, geldt zij met het oog op de toepassing van het vijfde lid van dat artikel als ontbonden wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt.”. 3.3 Wat betreft de vraag of door het samenwerkingsverband de arbeidsomstandigheden voor [verzoekster] zodanig zijn veranderd dat haar arbeidsovereenkomst met HCC c.s. op grond van het tweede lid van artikel 7A:1615w billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn beëindigd dient te worden wordt het volgende overwogen, waarbij voorop wordt gesteld dat een wijziging in de bedrijfsvoering van HCC door het aangaan van het samenwerkingsverband met CATC in de vorm van een maatschap uit zijn aard met zich brengt dat sprake is van gewijzigde arbeidsomstandigheden. Dat betekent echter niet dat zonder meer sprake is van een wijziging of wijzigingen in de arbeidsomstandigheden die met zich brengt of brengen dat HCC c.s. dat in redelijkheid niet kunnen vergen van [verzoekster] en aldus, door dat toch te doen, handelen in strijd met het door hen ook ten opzichte van [verzoekster] te betrachten goedwerkgeverschap ofwel verwijtbaar handelen jegens [verzoekster]. 3.4 In de omstandigheid dat [verzoekster] kennelijk niet langer haar dienstverband wenst voort te zetten bij HCC c.s. ziet het Gerecht grond om de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst uit te spreken (zie verder hierna onder 3.9). De vraag die zich in dat licht voordoet is of [verzoekster] in aanmerking komt voor een door HCC c.s. te betalen ontbindingsvergoeding naar billijkheid, omdat sprake is van ontbinding op grond van een gewichtige reden in de zin van het jegens [verzoekster] betrachten door HCC c.s. van onbehoorlijk werkgeverschap, ofwel van verwijtbaar handelen van HCC c.s. jegens [verzoekster]. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 3.5 Niet aannemelijk is geworden dat [verzoekster] door het samenwerkingsverband van HCC c.s. wat haar rechtspositionele regelingen heeft moeten inleveren. Hierbij wordt nog overwogen dat HCC c.s. de stelling van [verzoekster], dat de zogeheten happy-bonus niet was gekoppeld aan prestaties maar los daarvan jaarlijks werd uitgekeerd door HCC, gemotiveerd hebben bestreden. Die stelling staat daarom in deze op snelheid gericht procedure - waarin geen ruimte bestaat voor levering van bewijs - niet vast, en het Gerecht ziet in het licht van dat verweer geen grond om die stelling aannemelijk te oordelen. Het is van algemene bekendheid dat bonussen doorgaans worden gekoppeld aan de mate van presteren van de individuele werknemer of van het bedrijf in zijn geheel. De stelling van [verzoekster], dat zij thans bij HCC c.s. geen (het Gerecht begrijpt) op de AZV aanvullende ziekteverzekering heeft terwijl dat wel het geval was bij HCC, heeft [verzoekster] naar het oordeel van het Gerecht in het licht van het door HCC c.s. op dit punt gevoerde verweer onvoldoende verificatoir onderbouwd. Het had te dezen op de weg gelegen van [verzoekster] om haar stelling met verificatoire stukken te onderbouwen. Het nalaten daarvan komt en blijft voor rekening en risico van [verzoekster]. Bedoelde stelling wordt daarom gepasseerd. Het zelfde geldt voor de door HCC c.s. gemotiveerd bestreden stelling van [verzoekster] dat anders dan voorheen bij HCC thans HCC c.s. onredelijke deadlines en targets aan haar oplegt. Gesteld noch is gebleken dat objectief gezien sprake is van onredelijke deadlines en targets, laat staan dat dit blijkt uit onderbouwende objectieve stukken. 3.6 De omstandigheid dat [verzoekster] anders dan voorheen bij HCC thans (tot voor kort) kantoor moest houden of moest werken in een zogeheten cubicle levert geen onbehoorlijk werkgeverschap op. De omstandigheid dat [verzoekster] na alsmaar klagen thans niet meer in een cubicle hoeft te werken, maar in het gebouw waar zij voorheen voor HCC werkzaam was waar zij thans alleen werkzaam is levert evenmin onbehoorlijk werkgeverschap op, ook niet als daar geen telefoon aanwezig is, in welk verband [verzoekster] stelt dat zij onmogelijk met collega’s kan communiceren. Gesteld noch is gebleken namelijk dat [verzoekster] niet op andere wijze (via het internet bijvoorbeeld) kan communiceren met haar collega’s. Bij dit alles komt dat HCC c.s. niet alleen op grond van de klachten van [verzoekster] over het moeten werken in een cubicle is overgaan tot overplaatsing van [verzoekster], maar ook omdat zij en een aan haar superieure van CATC afkomstige collega niet zelden botsen. 3.7 Niet aannemelijk is geworden dat de op diverse andere punten veranderde werkwijze binnen het samenwerkingsverband ten opzichte van de werkwijze voorheen bij HCC onredelijk is en daarom in redelijkheid niet gevergd zou kunnen worden van [verzoekster] om daarin mee te gaan en/of zich daaraan aan te passen. Dat het voor [verzoekster] ten opzichte van vroeger minder aangenaam is binnen de gelederen van HCC c.s. kan zijn, maar dat levert geen verwijtbaar handelen zijdens HCC c.s. op. 3.8 Vorenstaande brengt tot zover mee dat het Gerecht geen grond ziet voor toekenning aan [verzoekster] van de door haar beoogde ontbindingsvergoeding. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden vast komen te staan of aannemelijk geworden die toekenning van zo’n vergoeding rechtvaardigen. Het verzoek van [verzoekster] voorzover dat ziet op toekenning aan haar van een ontbindingsvergoeding zal worden afgewezen. 3.9 Teneinde HCC c.s. niet met een mogelijk plotseling vertrek van [verzoekster] te confronteren zal de ontbinding worden uitgesproken met inachtneming van een termijn van twee maanden. 3.10 Nu er geen grond bestaat voor toekenning aan [verzoekster] van de door haar verzochte ontbindingsvergoeding, zal [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld om haar ontbindingsverzoek in te trekken zoals vermeld in het dictum. Intrekking van dat verzoek brengt met zich dat [verzoekster] zal worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van HCC c.s., tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten van tarief 5 van het liquidatietarief, ad Afl. 1.250,-- per punt). In geval [verzoekster] haar verzoek niet intrekt zullen de proceskosten worden gecompenseerd tussen partijen. Het Gerecht: 4.1 stelt [verzoekster] in de gelegenheid haar ontbindingsverzoek in te trekken middels een uiterlijk op dinsdag 15 september 2020 ter griffie van het Gerecht af te leggen schriftelijke verklaring, met gelijktijdig afschrift daarvan aan HCC c.s.; 4.2 veroordeelt [verzoekster] in dat geval in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van HCC c.s., tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris gemachtigde; INDIEN [verzoekster] HAAR VERZOEK NIET INTREKT 4.3 ontbindt de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst met ingang van dinsdag 10 november 2020, zonder toekenning aan [verzoekster] van een door HCC c.s. te betalen ontbindingsvergoeding naar billijkheid; 4.4 compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt; 4.5 wijst af het meer of anders door [verzoekster] verzochte; 4.6 verklaart deze beschikking vanaf 4.3 en verder waar rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 september 2020. De V.O.F. kan geen werkgever zijn in verband met het ontbreken van rechtspersoonlijkheid. De maatschap kan evenmin werkgever zijn in verband met het ontbreken van rechtspersoonlijkheid.