ECLI:NL:OGEAA:2019:210

Beschikking van 2 april 2019 Behorend bij E.J.-AUA201803205 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [NAAM VERZOEKER], wonende in Aruba, VERZOEKER, hierna te noemen: [NAAM VERZOEKER], gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: de naamloze vennootschap ARUBA JOES N.V., te Aruba, VERWEERSTER, hierna te noemen: Aruba Joes, gemachtigde: de advocaat mr. E. Zeppenfeldt,

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties d.d. 10 oktober 2018; - het verweerschrift met producties d.d. 27 november 2018; - de brief met producties d.d. 17 januari 2019 van Aruba Joe’s; - de mondelinge behandeling van 22 januari 2019, tijdens welke behandeling partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht en waarbij Aruba Joe’s een pleitnota heeft overgelegd; - de uitlating van partijen ter rolzitting van 19 februari 2019 dat zij in onderling overleg geen regeling hebben bereikt ter beëindiging van het geschil in der minne. 1.2. De datum voor beschikking is vervolgens bepaald op heden.

2.1. Aruba Joe’s exploiteert op Aruba vier restaurants. Sinds 30 december 2015 is [NAAM VERZOEKER] in dienst van Aruba Joe’s in de functie van ‘waiter’. 2.2. De heer [NAAM LEIDINGGEVENDE] (hierna: [NAAM LEIDINGGEVENDE]) is leidinggevende van [NAAM VERZOEKER]. Op 25 april 2018 heeft er op een parkeerplaats in de buurt van de werklocatie een handgemeen plaatsgevonden tussen [NAAM LEIDINGGEVENDE] en [NAAM X]. 2.3. Aruba Joe’s heeft in haar brief van 26 april 2018 (hierna ook: de ontslagbrief) onder meer het volgende aan [NAAM VERZOEKER] bericht. “In accordance with article 1615 o first paragraph and 1615 p Employer may terminate the employment for urgent reasons. Urgent reasons shall be deemed to be such acts, qualities or conduct of Employee that entail that it cannot be expected of the Employer in reason to continue the employment. Employer may deem that there is question of urgent reasons among other things: b. Provoking a fight or attempting to inflict injury to another employee or customer during the work period or on Employer’s property or while away from Employer premises but on Employer’s time or business. k. Disrespectful conduct, coercion, intimidation or threats against Employer, customers, superiors or fellow employees. Based on the events that transpired on the night of April 25, 2018, at approximately 11:00 p.m. in the parking area, we are hereby terminating the labor agreement between you and Aruba Joe’s N.V. effective April 26, 2018; your last day with us having been on april 25, 2018. (…)” 3HET VERZOEK EN DE BEOORDELING 3.1. [ NAAM VERZOEKER] verzoekt dat het gerecht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: - het door Aruba Joe’s op 26 april 2018 aan [NAAM VERZOEKER] verleende ontslag op staande voet nietig verklaart; - Aruba Joe’s veroordeelt om aan [NAAM VERZOEKER] zijn reguliere loon plus gemiddelde tips vanaf 26 april 2018 te betalen en te blijven betalen voor zolang de dienstbetrekking nog voortduurt, zulks vermeerderd met de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW; - [ NAAM VERZOEKER] binnen zeven dagen na betekening van deze uitspraak weer te werk te stellen in zijn reguliere functie, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat Aruba Joe’s nalaat om aan dit bevel te voldoen; - Aruba Joe’s te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2. Aan het verzoek heeft [NAAM VERZOEKER], zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd: - in de brief van 26 april 2018 heeft Aruba Joe’s de dringende reden die voor haar de reden was van het ontslag op staande voet niet concreet genoeg omschreven en heeft zij ook niet duidelijk gemaakt welk verwijt aan [NAAM VERZOEKER] wordt gemaakt; - voor zover in de brief van 26 april 2018 beoogd wordt de betrokkenheid van [NAAM VERZOEKER] bij het handgemeen tussen [NAAM X] en [NAAM LEIDINGGEVENDE] op 25 april 2018 ten grondslag te leggen aan het ontslag op staande voet, heeft te gelden dat [NAAM VERZOEKER] slechts de vechtende collega’s uit elkaar heeft gehaald en dat zijn betrokkenheid om die reden geen grond oplevert voor het ontslag van [NAAM VERZOEKER]. Het gerecht oordeelt als volgt. 3.3. Bij opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient de reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7A:1615o lid 1 BWA). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of hij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. De desbetreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in één of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (zie HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504, m.nt. P.A. Stein; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052; NJ 1996/609). Het voorgaande betekent ook dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond ‘fixeert’ (HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126). Het is aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de door de werkgever aangegeven ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden (HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387). 3.4.1. In de ontslagbrief heeft Aruba Joe’s ermee volstaan om als dringende reden op te geven ‘the events that transpired on the nigth of April 25, 2018, at approximately 11:00 p.m. in the parking area’. Anders dan [NAAM VERZOEKER] heeft aangevoerd, was het door deze mededeling voor [NAAM VERZOEKER] voldoende duidelijk naar welke gebeurtenis in deze brief door Aruba Joe’s werd verwezen. Uit het inleidend verzoekschrift blijkt immers dat [NAAM VERZOEKER] heeft begrepen dat wordt verwezen naar het handgemeen dat op 25 april 2018 tussen [NAAM X] en [NAAM LEIDINGGEVENDE] heeft plaatsgevonden en de betrokkenheid van [NAAM VERZOEKER] daarbij. Met deze verwijzing naar het handgemeen heeft Aruba Joe’s echter in de ontslagbrief niet gesteld welke concrete gedraging van [NAAM VERZOEKER] haar heeft genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking en in het bijzonder welke verwijten zij [NAAM VERZOEKER] ten aanzien van die gedragingen maakt. 3.4.2. De enkele omstandigheid dat [NAAM VERZOEKER] na werktijd en buiten de werkplek betrokken was bij een handgemeen tussen twee collega’s, zonder dat duidelijk is welke rol hij in het handgemeen heeft gespeeld, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat er sprake is van een verwijtbaar handelen aan de zijde van [NAAM VERZOEKER] welke een dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert. Voor zover Aruba Joe’s dus van oordeel zou zijn dat de enkele betrokkenheid van [NAAM VERZOEKER] bij het handgemeen een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, kan zij in die zienswijze niet worden gevolgd. 3.4.3. In het inleidend verzoekschrift heeft [NAAM VERZOEKER] omtrent het handgemeen en zijn rol daarin gesteld dat hij op een gegeven moment constateerde dat [NAAM LEIDINGGEVENDE] en [NAAM X] met elkaar aan het vechten waren en dat hij de vechtenden uit elkaar heeft getrokken. Daarmee heeft [NAAM VERZOEKER] gemotiveerd gesteld dat hem ten aanzien van het ontstaan van het handgemeen, het verloop ervan en zijn betrokkenheid daarbij geen verwijt treft. In reactie op de weergave van de gebeurtenissen door [NAAM VERZOEKER] heeft Aruba Joe’s in haar verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat [NAAM X] samen met [NAAM VERZOEKER] die avond [NAAM LEIDINGGEVENDE] heeft opgewacht bij zijn auto. Nadat [NAAM X] met het handgemeen met [NAAM LEIDINGGEVENDE] was begonnen, heeft [NAAM VERZOEKER] verhinderd dat een derde (eveneens een collega) het handgemeen door een interventie kon beëindigen. Daarmee legt Aruba Joe’s, ter aanvulling van de in de ontslagbrief genoemde reden, andere concrete gedragingen van [NAAM VERZOEKER] ten grondslag aan het ontslag op staande voet dan zij in haar brief aan [NAAM VERZOEKER] had vermeld. Daarmee miskent Aruba Joe’s dat de aan [NAAM VERZOEKER] in de brief van 26 april 2018 medegedeelde dringende reden de ontslaggrond fixeert en dat deze niet, zoals in casu naar aanleiding van het verweer van de werknemer, nader kan worden aangevuld.

De aldus na de ontslagbrief (en pas in deze procedure) aangevoerde gronden voor het ontslag op staande voet, kunnen dus niet worden betrokken in de beantwoording van de vraag of er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Bewijslevering omtrent hetgeen door Aruba Joe’s als aanvullende grond voor het ontslag is aangevoerd, is om die reden niet aan de orde. 3.5. Het gerecht betrekt in dit oordeel de omstandigheid dat [NAAM VERZOEKER] en Aruba Joe’s ieder een eigen lezing hebben van het ‘event’ dat op 25 april 2018 heeft plaatsgevonden. De door [NAAM VERZOEKER], gemotiveerd onderbouwde, gegeven lezing van de gebeurtenissen rechtvaardigt niet het oordeel dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Een enkele verwijzing door Aruba Joe’s naar ‘het event’ was wellicht voldoende geweest, indien het voor [NAAM VERZOEKER] op dat moment duidelijk was van welke lezing omtrent het handgemeen Aruba Joe’s uitging en dat dit een wezenlijk andere lezing was dan die van [NAAM VERZOEKER]. Dan was het voor hem immers onmiddellijk duidelijk geweest welke gedragingen Aruba Joe’s hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [NAAM VERZOEKER] op het moment van de ontvangst van de ontslagbrief op de hoogte was van de lezing waarvan Aruba Joe’s uitging, zijn echter gesteld noch gebleken. 3.6. Uit het voorgaande volgt dat de door Aruba Joe’s aan [NAAM VERZOEKER] medegedeelde reden geen dringende reden oplevert voor het op 26 april 2018 verleende ontslag op staande voet. Ten aanzien van de toewijsbaarheid van de vorderingen overweegt het gerecht als volgt. 3.6.1. Nu Aruba Joe’s geen toestemming had van de directeur van de Directie Arbeid voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, en zich voorts geen van de overige uitzonderingssituaties als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten voordeed, is het ontslag gelet op het bepaalde in artikel 7 van die Landsverordening nietig. De vordering om het verleende ontslag op staande voet nietig te verklaren, zal dan ook worden toegewezen. 3.6.2. De vordering om weer te werk te worden gesteld in zijn reguliere functie zal het gerecht eveneens, zoals hierna vermeld, toewijzen, nu van de zijde van Aruba Joe’s geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld die aan de hervatting door [NAAM X] van zijn functie in de weg staan. De gevorderde dwangsom zal door het gerecht worden gematigd tot het bedrag van Afl. 175,00 per dag en zal worden gemaximeerd tot Afl. 25.000,00. 3.6.3. Aruba Joe’s heeft niet betwist dat [NAAM VERZOEKER] na het ontslag beschikbaar en bereid was om de bedongen arbeid te verrichten, zodat [NAAM VERZOEKER] op grond van het bepaalde in artikel 7A:1614d BW recht op doorbetaling van loon heeft, totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd. De vordering tot doorbetaling van loon vanaf de datum van het ontslag en zolang de dienstbetrekking voortduurt, zal daarom eveneens worden toegewezen. Wel heeft Aruba Joe’s onbetwist gesteld dat [NAAM VERZOEKER] na 26 april 2018 als werknemer werkzaamheden heeft verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een derde. Hetgeen [NAAM VERZOEKER] uit hoofde van deze dienstbetrekking heeft verdiend, zal in mindering moet worden gebracht op hetgeen Aruba Joe’s uit hoofde van haar loondoorbetalingsverplichting verschuldigd is aan [NAAM VERZOEKER]. Het gerecht zal hierna een comparitie van partijen gelasten, teneinde met partijen te bespreken welk loon [NAAM VERZOEKER] na 25 april 2018 heeft verdiend. [NAAM VERZOEKER] dient voorafgaand aan deze comparitie zoveel mogelijk kopieën te overleggen van de salarisstroken, waaruit zijn inkomen van na 25 april 2018 blijkt. Het gerecht zal hierna de vordering tot doorbetaling van loon toewijzen vanaf het moment dat [NAAM VERZOEKER] zijn werk weer heeft hervat. Een beslissing op de vordering tot loondoorbetaling over de periode van 26 april 2018 tot het moment van de hervatting van de werkzaamheden zal worden aangehouden. 3.6.3. Behalve op doorbetaling van loon, maakt [NAAM VERZOEKER] aanspraak op betaling van de fooien die hij gemiddeld genomen per maand ontving. Aruba Joe’s heeft ten aanzien van dit onderdeel van de vordering (onder verwijzing naar de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van 16 september 2008; ECLI:NL:OGHNAA:2008:BF1863) als verweer gevoerd dat zij niet is gehouden tot vergoeding van de niet-genoten fooien, omdat deze fooien geen prestatie vormen van de werkgeefster ter zake van arbeid van de werknemer. Het gerecht volgt Aruba Joe’s niet in dit verweer. Het ten onrechte verleende ontslag op staande voet levert een onrechtmatige daad op van Aruba Joe’s jegens [NAAM VERZOEKER]. Deze onrechtmatige daad verplicht Aruba Joe’s om de daardoor geleden schade aan [NAAM VERZOEKER] te vergoeden. Tot die schade behoort het bedrag aan fooien die [NAAM VERZOEKER] heeft moeten derven omdat hij niet langer tot het verrichten van de bedongen arbeid in staat werd gesteld. Volgens [NAAM VERZOEKER] bedroegen de fooien gemiddeld US$ 2.550,00 per maand. Van de zijde van Aruba Joe’s is dit bedrag betwist. Naar aanleiding van dit verweer heeft [NAAM VERZOEKER] zijn stellingen dienaangaande niet nader onderbouwd. Het gerecht zal [NAAM VERZOEKER] in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat hij gemiddeld US$ 2.550,00 per maand aan fooien ontving en dat de schade die hij ter zake van de derving van fooien heeft geleden moet worden begroot op dat bedrag. Het gerecht gaat er vanuit dat [NAAM VERZOEKER] dit bewijs (mede) wil leveren door het horen van getuigen en zal daartoe een getuigenverhoor gelasten op het hieronder in het dictum van deze beschikking bepaalde tijdstip. 3.6.4. De vordering tot betaling van de verhoging wegens de vertraging op grond van artikel 7A:1614q BW zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de verhoging wegens de vertraging in geen geval 15% van het verschuldigde bedrag te boven zal gaan. 3.7. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. 3.8. In verband met het te bepalen getuigenverhoor overweegt het gerecht het volgende. 3.8.1. Voor het getuigenverhoor kunnen maximaal drie getuigen worden opgeroepen. Indien [NAAM VERZOEKER] meer getuigen in enquête wil laten horen, zal daarvoor na afloop van de zitting een nieuwe datum worden bepaald. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het horen van een getuige gemiddeld een uur duurt indien er niet getolkt hoeft te worden. De namen en woonplaatsen van de getuige en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten - in afwijking van het bepaalde in artikel 10 jo. 9 Procesreglement - tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van het gerecht te worden opgegeven. Het gerecht wijst partijen erop dat de getuige in beginsel in de Nederlandse taal wordt gehoord. Zij moeten zelf zorg dragen voor een tolk die de taal van de te horen getuige en de Nederlandse taal voldoende machtig is. De partij die zelf een tolk meeneemt moet er rekening mee houden dat de rechter een tolk die niet beroepshalve tolkt in beginsel niet accepteert. In geval de partij die de getuige wenst te horen, kosteloos procedeert, wordt door het gerecht voor de aanwezigheid van een tolk zorggedragen.