ECLI:NL:OGEAA:2019:106

Beschikking van 5 februari 2019 E.J. no. AUA201802792 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [verzoekster], wonende in Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster], gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: de naamloze vennootschap ARUBA CARIBBEAN HOTEL LIMITED PARTNERSHIP N.V. h.o.d.n. HILTON ARUBA CARIBBEAN RESORT & CASINO, gevestigd in Aruba, verweerster: hierna ook te noemen: Hilton, gemachtigde: de advocaat mr. G.A. Maldonado.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 7 september 2018; - het verweerschrift met producties, ingediend op 30 oktober 2018; - de behandeling ter zitting van 4 december 2018 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier, waaruit blijkt dat zijn verschenen [verzoekster] in persoon bijgestaan door haar gemachtigde en Hilton bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede dhr. [directeur human resources] (director human resources) en mw. [directeur spa] (director spa). 1.2 Vervolgens is de datum voor de beschikking nader bepaald op heden. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Hilton (voorheen Radisson) exploiteert in Aruba een hotel. De Eforea Spa (hierna: de Spa) maakt onderdeel uit van het hotel. 2.2 Partijen zijn op 23 mei 2008 een “Agreement for the performance of irregular contract-labor” aangegaan. In deze overeenkomst staat, voor zover hier van belang: “(…) From time to time, Radisson is in need of extra help, depending on the time of the year, occupency, economic situation etc. From time to time Radisson copes with too many employees on sick leave as a result whereof it is in need of extra contract labor. Sometimes other situations occur as a result of which Radisson is in need of extra contract labor. Contractor is willing to perform from time to time contract labor for Radisson. Parties have agreed as follows: 1. From time to time Contractor will perform services as extra contract labor for Radisson or its subsidiaries. 2. Whenever Radisson desires to hire the service of a contractor, Radisson may contact contractor, preferably at least 24 hours in advance, and will inform Contractor, the days and hours of contract labor needed for that particular day. Contractor is not obligated to agree with the request. The services performed will be strictly on a voluntary basis. 3. It is specifically agreed upon that this contract is not a labor-contract. For every treatment the Contractor performs contract labor-service for Radisson, he/she will receive a fixed rate as specified below. This does not mean that the Contractor is to be considered an employee. Contractor will not be entitled to any sick pay, vacation days or compensation of sickness-costs and the like since he/she is an independent contractor and not an employee. 4. Due to the demands from tax inspection, the hotels obligated to deduct taxes and premiums from any fees paid to the contractor, even though these are not considered wages. 5. This agreement can be terminated at any time with 15 days notice by either party without cause. (…).” 2.3 [ verzoekster] heeft vanaf 23 mei 2008 tot en met 29 juni 2018 als therapeut werkzaamheden verricht voor Hilton. 2.4 Bij brief van 30 juli 2018 heeft [verzoekster] Hilton aangemaand haar weder tewerk te stellen en haar loon door te betalen vanaf 1 juli 2018. 3HET VERZOEK 3.1 [ verzoekster] verzoekt het gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: a. om een verklaring voor recht dat de relatie tussen partijen op grond waarvan [verzoekster] sinds 23 mei 2008 bij Hilton werkzaam is als (facial)therapist een arbeidsovereenkomst is ingevolge Titel 7A van het BW; b. Hilton te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van het gemiddelde loon van Afl. 3.000,- per maand vanaf 1 juli 2018 totdat [verzoekster] weer in haar gebruikelijke functie weder te werk is gesteld, te vermeerderen met de vertragingsrente ingevolge artikel 7A:1614q BW; c. Hilton te veroordelen om [verzoekster] toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden, binnen tien dagen na betekening van deze beschikking, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dag of dagdeel dat Hilton niet of niet volledig aan dit bevel voldoet; d. Hilton te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 3.2 [ verzoekster] grondt haar vordering erop dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst, die niet rechtsgeldig is opgezegd. 3.3 Verweerster voert hiertegen verweer, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.

4.1 Partijen twisten over de kwalificatie van hun contractuele relatie. Anders dan [verzoekster], die stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kwalificeert Hilton de contractuele relatie als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. 4.2 [ verzoekster] heeft ten eerste een beroep gedaan op het rechtsvermoeden ingevolge artikel 7A:1613aa BW van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit artikel bepaalt dat degene die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tenminste twintig uren dan wel gedurende tenminste tachtig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft gesteld dat zij niet per massage gebeld werd, wekelijks van Hilton een werkschema kreeg en voltijd werkte. Volgens [verzoekster] was er sprake van regelmaat. Hilton heeft de stellingen van [verzoekster] betwist en gesteld dat [verzoekster] een wisselend aantal uren per week werkte. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Hilton verwezen naar het in het verweerschrift opgenomen overzicht van de maandelijkse urenregistraties van [verzoekster] over de afgelopen drie jaar. Nu [verzoekster] de inhoud van de door Hilton overgelegde urenregistraties niet heeft betwist en [verzoekster] haar standpunt niet (met stukken) heeft onderbouwd, gaat het gerecht uit van de juistheid van de in de urenregistratie vermelde gewerkte uren. Uit de urenregistratie blijkt dat [verzoekster] gemiddeld één of twee keer per jaar meer dan tachtig uren per maand werkte en nimmer gedurende drie maanden meer dan twintig uren per week werkte. Het beroep van [verzoekster] op artikel 7A:1613aa BW faalt. 4.3 Van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7A:1613a BW is sprake wanneer de ene partij, de werknemer zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een overeenkomst van opdracht is volgens artikel 7:400 BW, waarbij de ene partij de opdrachtnemer zich jegens de andere partij, de opdrachtgever verbindt, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 4.4 Er is bij een overeenkomst van opdracht anders dan bij een arbeidsovereenkomst geen sprake van gezag. Met de gezagsverhouding zoals vereist voor de arbeidsovereenkomst heeft de wetgever bedoeld de omstandigheid dat de werknemer zich heeft verbonden onder de zeggenschap van de werkgever arbeid te verrichten. De werknemer is hierbij ondergeschikt aan werkgever. 4.5 Voorop wordt gesteld dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (de Hoge Raad in (onder meer) de arresten ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, (Groen/Schoevers), ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN AMRO/Mahli), ECLI:NL:HR:AP2651 (Diosynth/Groot), ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM), ECLI:HR:2011:BP3887 (De Gouden Kooi) en meer recent ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex)). 4.6 Het gerecht is met Hilton van oordeel dat de overeenkomst welke partijen met ingang van 23 mei 2008 zijn aangegaan geen andere conclusie toelaat dan dat partijen bij het sluiten van die overeenkomst beoogden een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Dit blijkt in de eerste plaats uit de titel van de overeenkomst, namelijk “Agreement for the performance of irregular contract-labor”. Verder blijkt uit artikel 3 van de overeenkomst dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat [verzoekster] per behandeling wordt uitbetaald. Voor zover [verzoekster], zonder nadere onderbouwing, betoogt dat die wijze van betaling dient te worden beschouwd als stukloon en dat daarom sprake is van een arbeidsovereenkomst, wordt zij, gelet op de bewoordingen van de overeenkomst, daarin niet gevolgd. Daarnaast heeft [verzoekster] erop gewezen dat Hilton volgens artikel 4 van de overeenkomst verplicht is om werknemerspremies en loonbelasting af te dragen. Volgens [verzoekster] is dit kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst. Ook het ontvangen van loonstroken en jaaropgaven van Hilton duidt op een arbeidsovereenkomst, aldus [verzoekster]. Daarbij dient volgens haar eveneens in aanmerking te worden genomen dat zij geen bijzonder Inkomstenbelastingformulier heeft ingevuld, zoals wel gebruikelijk is in het geval van een overeenkomst van opdracht. Met Hilton is het gerecht van oordeel dat voormelde omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de kwalificatie van de arbeidsverhouding als arbeidsovereenkomst. Daarbij weegt mee dat Hilton ter zitting onweersproken heeft aangevoerd dat zij de premies enkel afdraagt om ketenaansprakelijkheid te vermijden. De stelling van [verzoekster] dat zij niet de intentie had om een overeenkomst van opdracht aan te gaan, is naar het oordeel van het gerecht niet komen vast te staan. 4.7 De vraag is voorts of ook de wijze waarop feitelijke uitvoering aan de overeenkomst is gegeven erop wijst dat [verzoekster] op grond van een overeenkomst van opdracht werkzaam is (geweest). [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, nu sprake was van een voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie. Daartoe stelt [verzoekster] dat zij wekelijks een vaste werkschema van Hilton ontving waar zij zich aan moest houden. Hilton voert gemotiveerd verweer tegen het standpunt dat sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen. Hilton heeft ter zitting verklaard dat de Spa veertien vaste werknemers heeft en drie oproepkrachten. Anders dan de vaste werknemers die een werkschema krijgen, worden de oproepkrachten zoals uit artikel 2 van de overeenkomst blijkt, waaronder [verzoekster], steeds gebeld om na te gaan of zij alsdan beschikbaar zijn. [verzoekster] heeft hierover ter zitting verklaard dat eerst de werknemers in vaste dienst worden ingedeeld, maar dat er altijd voldoende werk was voor de oproepkrachten om voltijds te worden ingepland. Deze verklaring valt niet te rijmen met de door Hilton overgelegde urenregistratie waaruit blijkt dat [verzoekster] afwisselend 2, 3, 4 of 6 uren op een dag werkte en op bepaalde dagen helemaal niet werkte. Het voorgaande leidt er naar het oordeel van het gerecht toe dat de stelling van [verzoekster] dat zij volgens een vaste werkschema werkte, niet kan worden gevolgd. 4.8 Tevens stelt [verzoekster] dat zij de instructies van Hilton moest opvolgen voor het gebruiken van de door Hilton ter beschikbaar gestelde producten en huisregels. Ook deze stelling heeft Hilton gemotiveerd betwist. Volgens Hilton heeft zij geen zeggenschap over de wijze waarop de beschikbare producten worden gebruikt. Hilton heeft ter zitting verklaard dat de ter beschikking gestelde producten afkomstig zijn van een buitenlandse leverancier en er aan alle therapeuten door de leverancier trainingen worden gegeven op welke wijze deze producten gebruikt moeten worden. Daarnaast heeft Hilton ter zitting verklaard dat de huisregels op al het personeel van Hilton van toepassing is en ziet op het gedrag.

De rechter in dit gerecht: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Hilton worden begroot op Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris. Deze beschikking is gegeven door mr. S. Verheijen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 5 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.