ECLI:NL:OGEAA:2017:670

Uitspraak van 28 augustus 2017 AUA201701146 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van: de coöperatieve vereniging COSTA LINDA BEACH RESORT, gevestigd in Aruba, APPELLANTE, gemachtigde: de advocaat mr. J.A. Saade, gericht tegen: de MINISTER VAN RUIMTELIJKE ONTWIKKELING, INFRASTRUCTUUR EN INTEGRATIE, zetelend in Aruba, VERWEERDER, gemachtigde: mr. V.M. Emerencia (DWJZ). Bij brief van 19 augustus 2016 heeft verweerder aan appellante medegedeeld dat indien zij binnen 30 dagen de verschuldigde precario voldoet, aan haar precariovergunning kan worden verleend voor het in gebruik nemen van domeingrond op het strand voor het uitzetten en aanbieden van strandstoelen. Bij factuur van 19 juli 2016 is aan appellante een bedrag van Afl. 320.779,- in rekening gebracht voor het voor dat doel innemen van 2.376 m² strand ten westen van Costa Linda Beach Resort. Daartegen heeft appellante op 16 september 2016 bezwaar gemaakt. Bij brief van 30 januari 2017 heeft verweerder aan appellante medegedeeld dat indien zij binnen 30 dagen de verschuldigde precario voldoet, aan haar precariovergunning kan worden verleend voor het in gebruik nemen van domeingrond op het strand voor het uitzetten en aanbieden van 194 strandstoelen. Bij factuur van 16 januari 2017 is aan appellante een bedrag van Afl. 78.589,- in rekening gebracht voor het voor dat doel innemen van 582 m² strand ten westen van Costa Linda Beach Resort. Daartegen heeft appellante op 15 februari 2017 beroep ingesteld. Verweerder heeft geen verweerschrift ingediend. Het gerecht heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juli 2017, waar partijen, vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigden, zijn verschenen. Uitspraak is nader bepaald op heden. De rechter in dit gerecht: - verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het beroep, voor zover gericht tegen de factuur van 16 januari 2017; - verklaart het beroep voor het overige gegrond; vernietigt de beschikking van verweerder van 30 januari 2017; bepaalt dat verweerder binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak een nieuwe beslissing dient te nemen op het bezwaar van appellante, met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder tot betaling aan appellante van het bedrag van Afl. 1.000,- als bijdrage in de proceskosten. - gelast teruggave aan appellante van het door haar betaalde bedrag van Afl. 25,- . Deze beslissing werd gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit gerecht, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op maandag 28 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 53a LAR). Het hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken na de dag waarop de beslissing op het beroep is gedagtekend. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening bij de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 53b LAR). 2.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Lar wordt in deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen verstaan onder beschikking: een op enig rechtsgevolg gericht schriftelijk besluit van een bestuursorgaan. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, zijn van het begrip beschikking uitgezonderd besluiten waartegen beroep op de onafhankelijke rechter is opengesteld krachtens een andere landsverordening dan de onderhavige. Ingevolge artikel 9, eerste lid, kan degene die door een beschikking rechtstreeks in zijn belang is getroffen, het bestuursorgaan verzoeken de beschikking in heroverweging te nemen, tenzij deze op bezwaar is genomen. Ingevolge het tweede lid wordt het uitblijven van een beschikking binnen de bij of krachtens landsverordening gestelde termijn, of, bij gebreke van een zodanige termijn, het uitblijven van een beschikking binnen twaalf weken nadat daartoe door de belanghebbende een verzoek is ingediend, gelijkgesteld met een afwijzende beschikking. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Algemene Politieverordening is het verboden zonder vergunning van de minister, belast met publieke werken of een door hem aan te wijzen ambtenaar: a. in, op of over de openbare weg iets, hoegenaamd, te planten, te plaatsen, te spannen, te hangen, vast te hechten, uit te spreiden, uit te slaan, te drogen, te luchten, te slepen of te hebben; b. t/m d. (…); e. voorwerpen op de openbare weg uit te stallen of uitgestald te hebben of aan de openbare weg aan de buitenzijde van gevels, deuren of vensters ter uitstalling op te hangen, te bevestigen of opgehangen of bevestigd te hebben; f. (…). Ingevolge artikel 1 wordt in deze landsverordening onder openbare weg verstaan: alle straten, wegen, stegen, gangen, paden, pleinen, kaden, bruggen, stoepen, trottoirs, plantsoenen of andere openliggende of ten dienste van het publiek bestemde gronden en plaatsen en, voor zover de bij de betrekkelijke artikelen bedoelde feiten daarop kunnen plaats hebben, ook alle watervlakten die, al of niet voor de publieke dienst bestemd, feitelijk voor een ieder toegankelijk zijn. Ingevolge artikel 1 van de Retributieverordening worden onder de naam van retributies bijdragen en vergoedingen geheven wegens het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde werken, bezittingen of inrichtingen van het Land. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, worden onder retributies voor de toepassing van deze landsverordening mede begrepen de rechten, verschuldigd voor het innemen van openbare grond of openbaar water of het hebben van voorwerpen onder, aan, in, op of boven aan het Land in eigendom toebehorende grond, welke, of aan het Land in eigendom toebehorend water, hetwelk voor de openbare dienst is bestemd (precario). Ingevolge artikel 4, tweede lid, zijn ten aanzien van de beslissingen, houdende vaststellingen van de hoogte van de verschuldigde retributies, de artikelen 43 tot en met 47 van de Landsverordening inkomstenbelasting (AB 1991 no. GT 51) van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor “de inspecteur” telkens wordt gelezen: degene die de hoogte van de retributies heeft vastgesteld. Ingevolge artikel ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Retributie- en legesbesluit Directie Infrastructuur en Planning (hierna: het Landsbesluit) is aan het Land onder de naam precario een retributie verschuldigd wegens het innemen van openbare gronden of wateren van het Land of het hebben van voorwerpen aan, in, op of boven aan het Land in eigendom toebehorende gronden of wateren, welke voor de openbare dienst bestemd zijn, als volgt: A. t/m M. (…); N. voor het op of boven openbare grond langs openbare wegen uitstallen van ter verkoop aangeboden goederen, per m² ingenomen grond of gedeelte daarvan: 1°. per week ....................................... Afl. 15,-; 2°. per maand .................................... Afl. 25,-; 3°. per jaar ........................................ Afl. 135,-; O. t/m P. (…); Q. voor het innemen van openbare grond, anders dan bedoeld in de onderdelen A tot en met E en L tot en met M, per m² ingenomen grond of gedeelte daarvan: 1°. per week ...................................... Afl. 0,50; 2°. per maand ................................... Afl. 1,-; 3°. per jaar ........................................ Afl. 5,-. Ingevolge artikel 3, eerste lid, mag geen openbare grond of openbaar water als bedoeld in de aanhef van artikel 1, eerste lid, zonder vergunning, verleend door of namens de minister, belast met infrastructuur, worden ingenomen. Ingevolge het vierde lid kan een vergunning worden geweigerd in verband met de handhaving van de openbare orde en veiligheid, alsmede ter bescherming van het milieu. Factuur van 16 januari 2017 2.2 Bij uitspraken van het gerecht van heden, in de zaken nrs. AUA201700174, AUA201700175 en AUA201700176, heeft de belastingrechter zich bevoegd geacht kennis te nemen van beroepen inzake facturen, waarbij precario in rekening wordt gebracht. Daartoe heeft het gerecht overwogen dat artikel 4, tweede lid, van de Retributieverordening vanaf 1 maart 2004 zo dient te worden gelezen, dat met betrekking tot beslissingen over de vaststelling van de hoogte van de retributies de artikelen 17 tot en met 20 van de Algemene landsverordening belastingen van overeenkomstige toepassing zijn. Het gerecht, als algemeen bestuursrechter, ziet thans geen aanleiding daarover anders te oordelen. Dat brengt met zich dat het gerecht, gelet op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Lar, onbevoegd is van het beroep kennis te nemen, voor zover het is gericht tegen de factuur van 16 januari 2017. Het gerecht zal bewerkstelligen dat het op 15 februari 2017 ingekomen beroepschrift in zoverre aan de belastingrechter ter hand zal worden gesteld. Brief van 30 januari 2017 2.3 Voor zover het beroep is gericht tegen de brief van 30 januari 2017, overweegt het gerecht als volgt. Zoals hiervoor onder procesverloop is vermeld, heeft verweerder appellante bij brief van 19 augustus 2016 medegedeeld dat indien zij binnen 30 dagen de verschuldigde precario voldoet, aan haar precariovergunning kan worden verleend voor het uitzetten en aanbieden van strandstoelen. Deze brief dient, gelet op de bewoordingen daarvan, te worden aangemerkt als de weigering van verweerder aan appellante een zogenoemde precariovergunning te verlenen, nu appellante daarbij te kennen wordt gegeven dat indien zij niet binnen 30 dagen de verschuldigde precario voldoet, de vergunning niet zal worden verleend. Aldus behelst deze brief een beschikking, zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Lar. Bij brief van 30 januari 2017 heeft verweerder appellante voorts medegedeeld dat na heroverweging is besloten dat indien zij binnen 30 dagen de verschuldigde precario voldoet, aan haar precariovergunning kan worden verleend voor het in gebruik nemen van domeingrond op het strand voor het uitzetten en aanbieden van 194 strandstoelen. Deze brief behelst, evenals die van 19 augustus 2016, een beschikking van verweerder waarbij deze weigert precariovergunning te verlenen. Gegeven de formulering daarvan is deze beschikking voorts gegeven naar aanleiding van het tegen die van 19 augustus 2016 gemaakte bezwaar en is daarbij laatstvermelde beschikking heroverwogen. Onder deze omstandigheden en gelet op artikel 9, eerste lid, van de Lar, is het gerecht van oordeel dat de beslissing van 30 januari 2017 een beschikking op bezwaar behelst. 2.4 Appellante betoogt dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat precariovergunning vereist is, omdat zij rechthebbende op een erfdienstbaarheid op grond waarvan gebruik mag worden gemaakt van die gronden is geworden en dat van innemen van gronden geen sprake is. 2.4.1 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer het arrest van 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437) ter zake van de heffing van precariobelasting op grond van artikel 228 van de Nederlandse Gemeentewet, in welk artikel is bepaald dat ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, een precariobelasting kan worden geheven, kan precariobelasting naar de strekking van die bepaling worden geheven indien de gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Van zo’n veroorloven of toestaan is geen sprake indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden, aldus de Hoge Raad. Het gerecht ziet aanleiding om ter zake van de in artikel 15, eerste lid, van de APV en artikel 3, eerste lid, van het Landsbesluit vervatte vergunningplicht bij deze rechtspraak aan te sluiten. Dat brengt met zich dat zodanige vergunning vereist is, indien het Land de aanwezigheid van de desbetreffende voorwerpen op openbare gronden, dan wel het desbetreffend gebruik van die gronden, veroorlooft of toestaat. Het gerecht begrijpt het betoog van appellante aldus dat van een veroorloven of toestaan in deze zin geen sprake is, omdat het Land om de hiervoor onder 2.4 vermelde redenen de bevoegdheid mist om als eigenaar van de gronden tegen die aanwezigheid dan wel dat gebruik op te treden. 2.4.2 Voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering aan de vergunningplicht in de weg staat, zoals appellante betoogt, is slechts aanleiding, wanneer deze een evident karakter heeft. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de burgerlijke rechter de eerst aangewezene is om de vraag te beantwoorden of de gestelde privaatrechtelijke belemmering van dien aard is, dat deze aan de vergunningplicht in de weg staat. Een privaatrechtelijke belemmering is voorts eerst evident, indien zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat het Land uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins, de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond op te treden tegen de aanwezigheid van de desbetreffende voorwerpen op die gronden, dan wel het desbetreffend gebruik van die gronden. Deze situatie doet zich thans niet voor. Om tot dat oordeel te komen, dient eerst beoordeeld te worden of onder de door appellante gestelde omstandigheden naar het burgerlijk recht zodanige rechten voor appellante zijn ontstaan, dat het Land de bevoegdheid mist om als eigenaar van de gronden tegen de aanwezigheid van de desbetreffende voorwerpen daarop dan wel het desbetreffend gebruik daarvan op te treden. Daartoe is, zoals hiervoor is overwogen, de burgerlijke rechter de eerst aangewezene. 2.4.3 Voor zover appellante in dit verband heeft betoogd dat zij geen openbare gronden inneemt, omdat de strandstoelen verplaatsbaar zijn, is dat evenzeer tevergeefs. Uit de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen valt niet af te leiden dat vergunning slechts vereist is voor permanent op dezelfde locatie op de desbetreffende gronden aanwezige voorwerpen. Het betoog faalt. 2.5 Appellante betoogt voorts dat verweerder ten onrechte geen beschikking heeft gegeven op haar verzoek van 29 april 2016. Verder betoogt appellante dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij gronden inneemt voor het uitstallen van ter verkoop aangeboden goederen, zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder N, van het Landsbesluit. Haar activiteiten zijn te scharen onder artikel 1, eerste lid, onder Q, van het Landsbesluit, aldus appellante. 2.5.1 Zoals hiervoor onder 2.3 is overwogen, heeft verweerder bij beschikking van 19 augustus 2016, gehandhaafd in bezwaar bij beschikking van 30 januari 2017, geweigerd aan appellante precariovergunning te verlenen indien de verschuldigde precario niet binnen 30 dagen wordt voldaan. In artikel 3, vierde lid, van het Landsbesluit is bepaald wanneer precariovergunning kan worden geweigerd, te weten in verband met de handhaving van de openbare orde en veiligheid, alsmede ter bescherming van het milieu. Hetzelfde geldt, gelet op de plaatsing van dat artikel in het hoofdstuk “Maatregelen ter bevordering van de openbare orde, rust, veiligheid en reinheid” voor de weigering van de vergunning als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de APV. Nu verweerder bij de weigering niet heeft vermeld dat en waarom een van voormelde weigeringsronden zich voordoet, heeft verweerder ten onrechte geweigerd appellante precariovergunning te verlenen. Voor het standpunt van verweerder dat het voorafgaand aan vergunningverlening niet voldoen van precario grond is voor weigering een precariovergunning te verlenen, biedt het Landsbesluit noch enige andere bepaling grondslag. Het betoog slaagt reeds om deze reden. Het beroep is reeds om deze reden gegrond. Hetgeen appellante voor het overige heeft aangevoerd, behoeft thans geen bespreking. 2.6 Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.