ECLI:NL:OGEAA:2014:36
Uitspraak van 29 september 2014 (zoals hersteld bij uitspraak van 2 oktober 2014)
LAR nr. 3199 van 2013
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
de naamloze vennootschap [ ] N.V.,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE
gemachtigde: mr. G.W. Rep en mr. D. Holwerda-Munk,
gericht tegen:
DE MINISTER VAN FINANCIËN, COMMUNICATIE, UTILITEITEN EN ENERGIE,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: de advocaat mr. H.U. Thielman.
1.1 Op 16 mei 2013 heeft appellante bezwaar ingesteld tegen de fictieve weigering van haar verzoek van 15 januari 2013 strekkende tot verkrijging van een concessie voor het mogen aanbieden van internationale telecommunicatiediensten en een vergunning voor een kabellandingsstation.
1.2 Bij beslissing van 17 oktober 2013 (hierna: de bestreden beslissing) heeft (de ambtsvoorganger van) verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Hiertegen heeft appellante op 27 november 2013 beroep ingesteld.
1.3 De zaak is behandeld ter zitting van 24 februari 2014, alwaar zijn verschenen appellante bij haar directeur, de heer Lacle, bijgestaan door de gemachtigden voornoemd en verweerder bij zijn gemachtigde voornoemd. Hierna is de zaak verwezen naar de rol voor het overleggen van de onderliggende relevante stukken zijdens partijen.
1.4 Vervolgens is uitspraak nader bepaald op heden.
2.1 Via publicatie in de Landscourant van Aruba van 24 maart 2006 is het internationaal telecommunicatiebeleid van het Land bekend gemaakt.
2.2 Bij brief van 28 november 2007 heeft appellante de directeur van de Directie Telecommunicatiezaken (hierna: de Directeur) verzocht om een vergunning voor een kabellandingsstation. Als antwoord hierop heeft de Directeur bij brief van 19 februari 2008 appellante bericht dat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt. Tevens heeft de Directeur appellante een Aanvraagformulier Concessie doen toekomen.
2.3 Op 29 augustus 2008 heeft appellante een ingevulde Aanvraagformulier Concessie ingediend. Bij brief van 9 september 2008 heeft de Directeur appellante bericht dat het verzoek zal worden behandeld nadat de vestigings- en directievergunning zijn ingediend. Op 3 juli 2009 heeft appellante de verzochte stukken ingediend alsmede het bewijs dat de retributiekosten ad Afl. 1.000,- voor het in behandeling nemen van het verzoek om een concessie voor internationale telecommunicatiediensten met infrastructuur op 11 september 2008 waren voldaan.
2.4 Bij brief van 5 oktober 2009 heeft de minister van Algemene Zaken appellante toegezegd dat “Land Aruba akkoord gaat met het verlenen van zowel de vergunning voor een kabellandingsstation en als ook alle andere essentiële vergunningen en papieren die noodzakelijk zijn om het project uit te voeren” en dat de vergunning pas zal worden afgegeven “als [ ] N.V. kan aantonen dat zij beschikt over de benodigde financiële middelen en technische kennis om het project uit te voeren.”
2.5 Bij ongedateerde brief, met als onderwerp “nadere informatie”, heeft de minister van Algemene Zaken, belast met telecommunicatie, appellante verzocht om aan te geven welke andere route zij zal gebruiken in het geval het kabellandingsstation uitvalt en om een bankgarantie over te leggen om mogelijke risico’s te ondervangen. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft de minister van Algemene Zaken appellante bericht dat de eis voor een bankgarantie komt te vervallen en voorts het volgende toegezegd:
“Naar aanleiding van uw verzoek van 29 augustus 2008 ter verkrijging van een concessie voor het aanleggen, inwerking brengen, instandhouden en exploiteren van een zeekabellandingsstation en mogen aanbieden van internationale telecommunicatiediensten, bericht ik u hierbij dat uw bovengenoemd verzoek is ingewilligd en wel onder de volgende voorwaarden:
a. dat de nodige inlichtingen ter zake van uw zeekabellandingsstation dienen aan de Directeur van Directie Telecommunicatie zaken te worden voorgelegd;
b. dat u dient zorg te dragen voor het verkrijgen van de nodige vergunning(en) van andere overheidsdiensten, namelijk de vergunning voor het domeingrond- en zeegebruik en de bouwvergunningen;
c. dat de aandelen van [ ] N.V.dienen in handen te zijn van lokale personen en de overdracht van aandelen mogen niet geschieden zonder de instemming van de minister belast met telecommunicatieaangelegenheden, zoals nader gesteld in de concessie of de nieuwe telecommunicatieverordening.
(…)
Deze toezegging vervalt indien niet binnen redelijke termijn wordt voldaan aan de gestelde voorwaarden onder a tot en met c (…).” .
2.6 Bij brief van 20 april 2009 heeft appellante de Directeur op de hoogte gesteld van de op 9 december 2008 doorgevoerde aandelenoverdracht van aandelen van appellante aan een lokale aandeelhouder.
2.7 Bij brief van 20 november 2009 heeft de Directeur in vervolg op de brief van de minister van Algemene Zaken van 21 oktober 2009, additionele informatie – geformuleerd in een zevental vragen – van appellante gevraagd. Via emailbericht van 4 januari 2010 heeft appellante antwoord gegeven op die vragen.
2.8 Op 17 augustus 2010 heeft appellante een aanvraag (“kladaanvraag erfpachtperceel”) ingediend ter verkrijging van het recht op erfpacht op een perceel domeingrond voor het uitvoeren van een commercieel project. Bij brief van 15 augustus 2011 heeft de Directie Infrastructuur en Planning (hierna: DIP) additionele gegevens verzocht van appellante. De verzochte informatie is bij brief van 15 september 2011 door appellante aan DIP verstrekt.
2.9 Bij brief van 7 oktober 2011 heeft verweerder appellante bericht dat de toezegging van zijn ambtsvoorganger, zoals vervat in de brieven van 5 en 21 oktober 2009, is komen te vervallen. In die brief staat voor zover hier van belang het volgende:
“(…) In die brieven zijn voorwaarden gesteld waaraan [ ] N.V. binnen een redelijke termijn had moeten voldoen om de verzochte concessie te kunnen krijgen. Een concessie wordt echter bij Landsbesluit en dus door de Gouverneur verleend, waardoor het inwilligen van een verzoek daartoe en (toezeggingen tot) het afgeven van een concessie niet uitsluitend door de Minister kan plaatsvinden. Overigens is gebleken dat [ ] N.V. niet aan de in bedoelde brieven genoemde voorwaarden heeft voldaan, zodat de desbetreffende toezegging van de voormalige Minister – conform de brief van 21 oktober 2009 – is komen te vervallen.
Voor de goede orde – en voor het geval [ ] N.V. nog steeds geïnteresseerd mag zijn, dan wel in de toekomst zal zijn, in het verkrijgen van een concessie als bovenomschreven – bericht ik u middels deze, dat de huidige regering doende is beleid op het gebied van Telecommunicatie te herzien en aan te passen en dat ik in dat kader geen voordracht zal doen tot het afgeven van nieuwe concessies voor het aanleggen, in werking brengen, in stand houden en/of exploiteren van zeekabellandingsstations.”
2.10 Hiertegen heeft appellante op 17 november 2011 bezwaar gemaakt. Voorts heeft appellante op 16 december 2011 bezwaar gemaakt tegen de fictieve weigering op haar aanvraag van 15 september 2011 om een vergunning voor de domeingrond- en zeegebruik ter aanlegging van zeebekabelingsstation.
2.11 Bij uitspraak van 15 februari 2012 van de voorzieningenrechter in dit gerecht is het verzoek van appellante ex artikel 54 van de Lar om de beschikking van 7 oktober 2011 waarvan bezwaar, te schorsen, afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat gerede kans bestaat dat het bezwaar niet-ontvankelijk zal worden verklaard, nu tegen de brief van 7 oktober 2011 geen bezwaar openstaat, omdat de minister van Algemene Zaken niet bevoegd is tot inwilliging/afgifte van de verzochte concessie, zodat de door deze minister gedane (voorwaardelijke) toezeggingen dan ook niet bindend kunnen zijn. Bij beslissing van 10 april 2012 heeft verweerder het bezwaarschrift van 17 november 2011, niet-ontvankelijk verklaard.
2.12 Appellante heeft bij brief van 15 januari 2013 de Gouverneur en verweerder verzocht afgifte van het Landsbesluit waarin de concessie wordt verleend voor het mogen aanbieden van internationale telecommunicatiediensten, tevens bevattende een vergunning voor een kabellandingsstation.
2.13 Tegen de fictieve weigering van haar verzoek heeft appellante op 16 mei 2013 een bezwaarschrift ingediend. De Bezwaaradviescommissie Lar heeft geadviseerd het bezwaarschrift gegrond te verklaren en om alsnog een reële beslissing op het verzoek van appellante te nemen. Bij de thans bestreden beslissing op bezwaar heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
De rechter in dit gerecht:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de beslissing op bezwaar van de minister van Financiën, Communicatie, Utiliteiten en Energie van 17 oktober 2013;
draagt verweerder op om uiterlijk zes maanden na vandaag opnieuw op het bezwaarschrift van appellante te beslissen;
veroordeelt verweerder tot betaling aan appellante van het bedrag van Afl. 1.000,- als bijdrage in de proceskosten.
Deze uitspraak is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 53a LAR).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken na de dag waarop de beslissing op het beroep is gedagtekend. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening bij de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 53b LAR).
3.1 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat de bestreden beslissing een deugdelijke motivering ontbeert. Daartoe heeft appellante aangevoerd dat het bestuursorgaan nog steeds verplicht is een reële beslissing te nemen op haar verzoek van 29 augustus 2009, zoals herhaald bij het verzoek van 15 januari 2013. Appellante meent voorts dat het afgekondigde moratorium haar niet kan worden tegengeworpen.
3.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in deze sprake is van een verzoek om terug te komen op een rechtens onaantastbare beschikking, namelijk die van oktober 2009 althans de fictieve afwijzing, terwijl appellante in het herhaalde verzoek geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden noemt die een heroverweging door verweerder van de eerdere beschikking kan rechtvaardigen. Daar doet niet aan af dat tussen het originele verzoek van 29 augustus 2008 en het verzoek van 15 januari 2013 een aanmerkelijke periode is verstreken, aldus verweerder.
3.3 Ter beoordeling ligt voor de vraag of verweerder het bezwaarschrift van appellante terecht ongegrond heeft verklaard.
3.4 Het gerecht overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 9, lid 2 van de Lar wordt het uitblijven van een beschikking binnen de wettelijk gestelde termijn, of bij gebreke daarvan binnen twaalf weken nadat het verzoek is ingediend, gelijkgesteld met een afwijzende beschikking. De memorie van toelichting van de Lar zegt hierover het volgende: “In het tweede lid van [artikel 9] is uitdrukkelijk opgenomen dat het uitblijven van een beschikking wordt gelijkgesteld met een afwijzende beschikking; anders zou geen rechtsbescherming bestaan tegen het stilzitten van de overheid, waardoor de betekenis van onderhavige landsverordening wel zeer gering zou worden. (…) Doordat de regeling van de zogenaamde “fictieve weigering” is opgenomen bij de bepalingen over de toegang tot de bezwaar- c.q. beroepsprocedure, wordt duidelijk dat de fictie slechts in het leven wordt geroepen voor de rechtsbescherming; de fictie leidt er niet toe dat het bestuursorgaan ervan mag uitgaan dat geen uitdrukkelijk besluit meer genomen hoeft te worden, indien de bezwaar- en beroepstermijn ongebruikt is verstreken.(…)”
3.5 In dit geval staat, anders dan verweerder thans betoogt, vast dat verweerder op het verzoek van appellante ingediend op 29 augustus 2008 geen uitdrukkelijk besluit heeft genomen. De brieven van (de voorganger van) verweerder van 5 en 21 oktober 2009 kunnen immers niet als zodanig worden beschouwd, nu verweerder in deze brieven het verzoek niet heeft afgewezen, zodat geen sprake van is van een afwijzende beschikking, noch heeft toegewezen, gelet op artikel 2, aanhef van de Telegraaf- en telefoonverordening, waaruit volgt dat een bij landsbesluit, dus vanwege de Gouverneur, verleende concessie wordt vereist voor de aanleg en het in werking brengen van telegrafen en telefonen. Gelet hierop is het gerecht, net als de voorzieningenrechter in de op 15 februari 2012 tussen partijen gewezen uitspraak, van oordeel dat die brieven geen beschikkingen als bedoeld in artikel 2 van de Lar zijn en dat tegen die brieven dan ook geen bezwaar of beroep open stond.
3.6 Uit de hierboven aangehaalde aanvragen en correspondentie tussen appellante en het bestuursorgaan, blijkt dat verweerder naar aanleiding van het verzoek van appellante van 29 augustus 2008 bezig was met de besluitvoorbereiding althans de besluitvorming. Vast staat dat het besluitvormingsproces liep. Aan dit besluitvormingsproces heeft verweerder na ruim drie jaar een abrupt einde gemaakt met zijn brief van 7 oktober 2011. Dit ten onrechte nu één van de aan appellante gestelde voorwaarden, met name het verkrijgen van de nodige vergunning(en) van andere overheidsdiensten, namelijk de vergunning voor het domeingrond- en zeegebruik en de bouwvergunningen, immers medewerking en goedkeuring van de overheid vergt. Dat het een en ander op zich laat wachten kan in redelijkheid appellante niet worden tegengeworpen.
3.7 Anders dan verweerder betoogt was tot 7 oktober 2011 derhalve geen sprake van een stilzitten van het bestuursorgaan waartegen appellante rechtsbescherming moest zoeken. Van een inmiddels rechtens onaantastbare fictieve weigering (de Lar kent immers geen fictieve afwijzing) is gelet op het voorgaande dan ook geen sprake.
3.8 Appellante heeft met haar brief van 15 januari 2013 verweerder kennelijk ertoe willen bewegen het ten onrechte beëindigde besluitvormingsproces weer in gang te zetten. Gelet op de geschetste feiten en omstandigheden is het gerecht van oordeel dat dit verzoek als een nieuw verzoek dient te worden aangemerkt, waarmee een nieuwe bezwaar- en beroepsmogelijkheid in het leven is geroepen. Nu verweerder niet binnen de wettelijk gestelde termijn van 12 weken een reële beschikking heeft genomen, heeft hij het bezwaar tegen het uitblijven van een tijdige beschikking, ten onrechte ongegrond verklaard. Deze beslissing kan derhalve niet in stand blijven.
3.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond zal worden verklaard en dat de bestreden beslissing op bezwaar dient te worden vernietigd. Gelet op de tijd die het besluitvormingsproces tot nu toe in beslag heeft genomen, zal het gerecht verweerder een periode van zes maanden gunnen om opnieuw op het bezwaarschrift te beslissen.
3.10 Verweerder zal in de kosten worden verwezen.