ECLI:NL:OGAACMB:2023:65

Uitspraak van 4 december 2023 GAZA nrs. AUA202300762 en AUA202300763 HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA UITSPRAAK op het bezwaar van: [Klaagster], wonende in Aruba, KLAAGSTER, gemachtigde: mr. R.P. Lee, gericht tegen: DE GOUVERNEUR VAN ARUBA, zetelend in Aruba, VERWEERDER, gemachtigde: mr. V.M. Emerencia (DWJZ).

Bij Landsbesluit van 6 februari 2023 no. 14 (het bestreden landsbesluit) heeft verweerder onder meer besloten om klaagster met ingang van 1 september 2019 te bevorderen naar de rang van hoofdmaatschappelijk medewerkster (schaal 9, dienstjaar 9). Bij brief van 6 februari 2023 (de bestreden brief) heeft verweerder klaagster uitgelegd waarom haar verzoek om haar met ingang van 1 januari 2018 te bevorderen niet voor inwilliging vatbaar is. Tegen het bestreden landsbesluit (zaaknummer AUA202300762) en tegen de brief (zaaknummer AUA202300763) heeft klaagster op 2 maart 2023 bezwaar gemaakt. Het gerecht heeft de zaken gevoegd behandeld ter zitting van 23 oktober 2023. Klaagster is verschenen bij haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De uitspraak is bepaald op heden.

bezwaargronden 1. Klaagster kan zich niet verenigen met de beslissing van verweerder om haar niet met ingang van 1 januari 2018 maar pas met ingang van 1 september 2019 te bevorderen naar schaal 9. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beslissing in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het rechtszekerheids-, het motiverings-, het zorguldigheids- en het vertrouwensbeginsel. Ter onderbouwing hiervan heeft klaagster -samengevat- het volgende aangevoerd. In deze is sprake van een getrapte besluitvorming nu verweerder klaagster bij Landsbesluit heeft bevorderd, maar bij aparte beschikking deze beslissing heeft gemotiveerd. Verder heeft verweerder in het bestreden landsbesluit een herziene gedragslijn vermeld, maar deze gedragslijn is nooit bekend gemaakt noch gepubliceerd. Er kan bovendien geen sprake zijn een vaste gedragslijn wanneer deze gedragslijn nooit eerder is gebruikt, schriftelijk is vastgesteld, gepubliceerd of bekendgemaakt. De nieuwe gedragslijn of beleid mist wettelijke grondslag. Bovendien kan, indien al sprake is van een nieuwe gedragslijn, deze niet met terugwerkende kracht worden toegepast, hetgeen in deze wel is gebeurd. Zij concludeert tot vernietiging van de brief en het bestreden landsbesluit en verzoekt om verweerder op te dragen opnieuw te beslissen en haar met ingang van 1 januari 2018 te bevorderen. bestreden landsbesluit en standpunt verweerder 2.1 Aan het bestreden landsbesluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat klaagster gedurende de anciënniteitsperiode (1 mei 2017 tot 1 mei 2019) 117 dagen arbeidsongeschikt was. De ingangsdatum van de bevordering is om deze reden vertraagd met het aantal dagen arbeidsongeschikt. Verweerder hanteert een nieuwe gedragslijn waarbij het bevorderingsmoment uitgesteld wordt met eenzelfde aantal dagen als het totaal aantal arbeidsongeschiktheidsdagen gedurende de anciënniteitsperiode als de ambtenaar gemiddeld 55 kalenderdagen per jaar oftewel 15% arbeidsongeschikt (het zgn. 15%-arbeidsongeschiktheidsbeleid) is geweest. 2.2 Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het landsbesluit zal worden ingetrokken, nu verweerder het zgn. 15%-arbeidsongeschiktheidsbeleid zal herzien en wat betreft vertraging van bevorderingen vanwege arbeidsongeschiktheid, de jurisprudentie van de Raad van Beroep zal volgen. Deze bevordering zal ook worden herzien.

3. In geschil is de vraag of verweerder in redelijkheid heeft mogen beslissen om de bevordering van klaagster te vertragen met 117 dagen. Het gerecht beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

4.1 Klaagster is ambtenaar werkzaam bij Dienst Gevangeniswezen Aruba (DGWA) en bekleedt vanaf 1 mei 2017 de rang van maatschappelijk werker 1ste klasse (schaal 8). Klaagster is met ingang van 1 januari 2018 geplaatst in functie van creatief therapeut. Deze functie is maximaal gewaardeerd op het niveau van schaal 9. 4.2 Op 17 maart 2022 heeft het diensthoofd van klaagster voorgesteld om klaagster te bevorderen naar schaal 9. In dat voorstel staat -voor zover hier belang- het volgende: “ (…) Mevr. [betrokkene] heeft enerzijds een hoog ziekteverzuim. Dit ligt in het feit dat betrokkene aan de ziekte polyneuropathie lijdt. Er werd door de dienst om een speciale stoel voor betrokkene gevraagd. Tot op heden heeft de dienst deze stoel niet aan betrokkene kunnen leveren. Dit vanwege bedrijfseconomische redenen. (…)” 4.3 Bij de bestreden brief heeft verweerder klaagster bericht dat haar verzoek om met ingang van 1 januari 2018 te worden bevorderd niet voor inwilliging vatbaar is, omdat zij niet voldoet aan de bevorderingseis van anciënniteit. In die brief staat -voor zover hier van belang- het volgende: “ (…) U bent pas op 1 mei 2017 benoemd in de rang van maatschappelijk werker 1ste klasse (schaal 8). Om bevorderd te worden naar de rang van hoofdmaatschappelijk werker (schaal 9) dient u tenminste twee jaar dienst in de rang van maatschappelijk werker 1ste klasse te hebben volbracht. U voldoet met ingang van 1 mei 2019 aan de vereiste dienstanciënniteit om naar de rang van hoofdmaatschappelijk werker (schaal 9) te kunnen worden bevorderd. (…) Gedurende uw anciënniteitsperiode van 1 mei 2017 tot 1 mei 2019, bent u 117 dagen van de 730 dagen arbeidsongeschikt geweest, oftewel u was per jaar gemiddeld 58,5 dagen arbeidsongeschikt. Derhalve bedraagt uw verzuim 16,1%, wat de nieuwe gedragslijn van 15% overschrijdt, met als gevolg dat u pas met ingang van 1 september 2019 voldoet aan de anciënniteitseis. (…)”. 4.4 Bij het bestreden landsbesluit van 6 februari 2023 heeft verweerder onder meer besloten om klaagster met ingang van 1 september 2019 te bevorderen naar de rang van hoofdmaatschappelijk werker (schaal 9, dienstjaar 9). In het landsbesluit staat onder meer: “(…) Overwegende: (…) - dat de functie van creatief therapeut bij de Dienst Gevangeniswezen Aruba maximaal gewaardeerd is op het niveau van schaal 9; (…) - dat er bij de toetsing van het aantal ziekteverzuim dagen door het Land een nieuwe gedragslijn wordt gehanteerd, waarbij het bevorderingsmoment uitgesteld wordt met eenzelfde aantal dagen als het totaal arbeidsongeschiktheidsdagen gedurende de anciënniteitsperiode, als de ambtenaar gemiddeld 55 kalenderdagen per jaar oftewel 15% arbeidsongeschikt is geweest gedurende de vereiste anciënniteitsperiode; (…) - dat betrokkene gedurende de anciënniteitsperiode van 1 mei 2017 tot 1 mei 2019, 117 van de 730 dagen arbeidsongeschikt was, oftewel betrokkene was per jaar gemiddeld 58,5 dagen arbeidsongeschikt; - dat betrokkene had kunnen weten dat veelvuldige arbeidsongeschiktheid invloed kan hebben op de bepaling van de anciënniteitsperiode; - dat het verzuim van betrokkene 16,1% bedraagt, waarmee de vastgestelde gedragslijn van 15% wordt overschreden, met als gevolg dat zijn anciënniteitsperiode verlengd wordt; - dat betrokkene, indien de anciënniteitsperiode verlengd wordt met het totaal aantal arbeidsongeschiktheidsdagen, overeenkomend met 117 dagen, met ingang van 1 mei 2019 voldoet aan de anciënniteitseis; - dat betrokkene voldoet aan de overige bevorderingseisen; (…).” wettelijk kader 5.1 Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) geschieden aanstelling en bevordering, voor zover daaromtrent regelen zijn vastgesteld, overeenkomstig deze regelen. 5.2 Ingevolge artikel 4 van de Bezoldigingsregeling Aruba (BRA) dient een ambtenaar om in aanmerking te komen voor een bevordering te voldoen aan de in bijlage B van die regeling opgenomen bevorderingseisen (eerste lid) en voorts voor de vervulling van die betrekking geschikt en bekwaam te worden geacht (tweede lid). 5.3 Voor bevordering naar de rang van maatschappelijk werker (schaal 9) is, voor zover hier van belang, vereist dat betrokkene een functie bekleedt welke een waardering op het niveau van hoofdmaatschappelijk werker rechtvaardigt, met dien verstande dat de betrokkene reeds ten minste twee jaar dienst in de rang van maatschappelijk werker 1ste klasse moet hebben volbracht.

Het bezwaar gericht tegen de brief van 6 februari 2023 (AUA202300763) 6.1 Het gerecht is van oordeel dat de bestreden brief geen beschikking is in de zin van artikel 35, eerste lid, van de La en overweegt daartoe als volgt. De bestreden brief is van dezelfde datum als het bestreden landsbesluit. De bestreden brief bevat een uitgebreide motivering waarom klaagster niet eerder dan 1 september 2019 naar schaal 9 bevorderd kan worden. Deze motivering is echter ook vermeld in het bestreden landsbesluit. De bestreden brief bevat echter geen nieuwe of andere beslissing op het bevorderingsvoorstel dan de beslissing zoals vervat in het bestreden landsbesluit. Daarom is alleen het bestreden landsbesluit aan te merken als een op rechtsgevolg gerichte beschikking in de zin van de La, waartegen klaagster bij dit gerecht in rechte kan opkomen, hetgeen klaagster ook heeft gedaan. 6.2 Het bezwaar van klaagster tegen de bestreden brief van 6 februari 2023 zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Het bezwaar gericht tegen het bestreden landsbesluit van 6 februari 2023 (AUA202300762) 7.1 Het betoog van klaagster dat het door verweerder gehanteerde 15%-verzuimbeleid niet bekend is gemaakt en evenmin met terugwerkende kracht op zijn bevordering kan worden toegepast, slaagt. Het gerecht overweegt daartoe als volgt. 7.2 In het bestreden landsbesluit heeft verweerder het 15%-verzuimbeleid toegepast. Dit beleid houdt in dat dat de ingangsdatum van een bevordering niet wordt uitgesteld bij een verzuim van minder dan 15% per anciënniteitsperiode, dat wil zeggen gemiddeld 55 kalenderdagen per anciënniteitsjaar. Bij overschrijding van dit aantal wordt de ingangsdatum van de bevordering uitgesteld met een periode gelijk aan de gehele duur van de arbeidsongeschiktheid over de anciënniteitsperiode, waarbij de bevordering ingaat op de eerste kalenderdag van de volgende maand. Het eerste advies inzake dit beleid is door de Departamento Recurso Humano (DRH) op 18 juli 2022 aan de minister van Algemene Zaken, Innovatie, Overheidsorganisatie, Infrastructuur en Ruimtelijke Ordening aangeboden. Op 17 januari 2023 heeft de DRH de betreffende minister aanvullend geadviseerd. Dit beleid is (nog) niet door de ministers goedgekeurd en aangenomen. Van een voldoende kenbare gedragslijn is dan ook geen sprake. 7.3 Het gerecht overweegt verder dat nu het nieuwe en nog niet goedgekeurde 15%-verzuimbeleid pas bij advies van 18 juli 2022 in het leven is geroepen en niet is gebleken dat aan dit beleid terugwerkende kracht is toegekend, verweerder in redelijkheid dit beleid niet op het bevorderingsverzoek van klaagster mocht toepassen. In zoverre is de bestreden beschikking dan ook onzorgvuldig tot stand gekomen en lijdt het aan een motiveringsgebrek. 8. In deze staat vast, dat verweerder ten tijde van de bestreden beslissing het 90-dagen verzuimbeleid voerde en niet het nieuwe 15%-verzuimbeleid. Volgens het 90-dagen verzuimbeleid staat een afwezigheid van (maximaal) 90 dagen, in een anciënniteitsperiode van vier jaren, niet in de weg aan de conclusie dat voldaan is aan de anciënniteitseis (zie ECLI:NL:ORBAACM:2023:22). Gelet op de anciënniteitsperiode in deze, namelijk twee jaar, heeft klaagster deze eis met (117 – 45 =) 72 dagen overschreden. Dit betekent dat het bevorderingsmoment van klaagster wordt uitgesteld met 72 dagen, dus tot 12 juli 2019 (zie ECLI:ORBAACM:2023:35). Nu bevorderingen op de eerste van de maand plachten in te gaan, dient klaagster met ingang van 1 augustus 2019 te worden bevorderd naar de rang van hoofdmaatschappelijk werker in schaal 9. 9. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bezwaar gegrond is. Het bestreden landsbesluit kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Verweerder zal worden gelast om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, binnen drie maanden na dagtekening hiervan, opnieuw te beslissen op het verzoek van klaagster om haar te bevorderen naar de rang van hoofdmaatschappelijk werker (schaal 9). 10. Het gerecht ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van dit geding, welke begroot worden op Afl. 1.400,-.

De rechter in dit gerecht: in zaaknummer AUA202300763: verklaart het bezwaar niet-ontvankelijk; in zaaknummer AUA202300762: verklaart het bezwaar gegrond; verklaart het Landsbesluit van 6 februari 2023 no. 14 nietig, wat betreft de ingangsdatum van de bevordering van klaagster naar schaal 9, dienstjaar 9; draagt verweerder op om binnen een termijn van drie maanden na dagtekening van deze uitspraak opnieuw op het verzoek van klaagster om haar naar de rang van hoofdmaatschappelijk werker in schaal 9 te bevorderen, te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; veroordeelt verweerder tot betaling van de door klaagster voor dit geding gemaakte kosten aan rechtskundige bijstand, begroot op Afl. 1.400,-. Deze uitspraak is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in ambtenarenzaken, ter zitting van 4 december 2023 in aanwezigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen: Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak; In de andere gevallen: binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak. Het beroepschrift moet worden ingediend bij: De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken J.G. Emanstraat 51 Oranjestad Aruba U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde, b. de datum van ondertekening, c. waartegen u in hoger beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.