ECLI:NL:OGAACMB:2021:50

GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN CURAÇAO Uitspraak in de zaak van: [klager], wonende in Curaçao, klager, gemachtigden: mrs. R.P. Koeijers en O.A. Martina, advocaten, tegen de Regering van Curaçao, verweerster, gemachtigden: mrs. J.G. Ricardo en S.M. Concincion-Quirindongo, beiden werkzaam bij verweerster. Bij landbesluit van 23 januari 2020, door klager ontvangen op 19 februari 2020, is aan hem met ingang van 1 februari 2020 primair de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, subsidiair is aan hem ontslag verleend op grond van artikel 103, eerste lid, onder f van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA) en meer subsidiair op grond van een geconstateerde vertrouwensbreuk die aan zijn behoorlijk functioneren en/of aan het behoorlijk functioneren van de dienst in de weg staat (het ontslagbesluit). Daartegen heeft klager op 16 maart 2020 bezwaar gemaakt (het bezwaar) en dit vervolgens aangevuld. Verweerster heeft een contramemorie ingediend. Het bezwaar is behandeld ter zitting van het Gerecht op 25 januari 2021. Namens klager is verschenen mr. Martina. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Ricardo. Het Gerecht heeft de behandeling aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld om nadere stukken in het geding te brengen. Zowel klager als verweerster heeft nadere stukken ingediend. De voortzetting van de behandeling van het bezwaar heeft ter zitting van het Gerecht op 22 februari 2021 plaatsgevonden. Klager is verschenen, bijgestaan door mr. Martina. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen voor mr. Concincion-Quirindongo. Het Gerecht in Ambtenarenzaken: verklaart het bezwaar gegrond; verklaart het ontslagbesluit nietig; bepaalt dat verweerster aan klager een bedrag van NAf 1.400,- dient te betalen als vergoeding voor de door hem gemaakte proceskosten. Aldus gedaan door mr. A.J. Martijn, rechter in ambtenarenzaken, en in het openbaar uitgesproken op 5 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak staat voor beide partijen binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak, indien de appellant in persoon of bij vertegenwoordiger of gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest, en in alle andere gevallen binnen dertig dagen na de dag van toezending van de uitspraak of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak, hoger beroep open bij de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken. Zie titel IV hoofdstuk 1 van de RAr. 1.1 Klager is, nadat hij meerdere keren als tijdelijke kracht werkzaam is geweest bij de Toelatingsorganisatie (TO), met ingang van 1 januari 2015 als ambtenaar benoemd in de functie van Medewerker Intake bij de TO. 1.2 Bij brief van 4 december 2017 heeft de Minister van Justitie (de minister) klager in verband met een tegen hem begonnen strafrechtelijk onderzoek de toegang tot het kantoor van de TO en alle andere dienstgebouwen, dienstlokalen en gebouwen van de overheid ontzegd voor de duur dat onderzoek. 1.3 Op 6 december 2017 is klager door de Landsrecherche Curaçao (Landsrecherche) als verdachte verhoord ter zake het strafbaar feit ‘valsheid is geschrifte’ zoals bedoeld in artikel 2:185 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). 1.4 Bij landsbesluit van 15 november 2018, zoals gewijzigd bij brief van 2 oktober 2019, is klager op grond van artikel 94, sub c, van de LMA voor de duur van zes maanden, welke vervolgens is verlengd met drie maanden, in zijn ambt geschorst. Bij die brief is ook aan klager gecommuniceerd dat het voornemen bestaat om hem een disciplinaire straf op te leggen. 1.5 Bij memorandum van 11 juni 2019 (het memorandum) heeft het plaatsvervangend hoofd van de Landsrecherche zijn bevindingen over het strafrechtelijk onderzoek tegen klager gecommuniceerd aan de Procureur-generaal. 1.6 Bij brief van 29 oktober 2019 heeft verweerster aan klager kenbaar gemaakt dat zij voornemens is om hem de disciplinaire straf van ontslag op te leggen (het ontslagvoornemen) en heeft hem in de gelegenheid gesteld om zich schriftelijk tegenover de minister te verantwoorden. 1.7 Bij brief van 18 november 2019 heeft klager zich daartegen verweerd. 1.8 Bij het ontslagbesluit is aan het ontslagvoornemen uitvoering gegeven. 2. Aan het ontslagbesluit heeft verweerster – kort weergegeven – ten grondslag gelegd dat klager op 7 juli 2017 in strijd met de waarheid in het systeem van de TO heeft vermeld dat hij op 30 mei 2017: een tijdelijke verblijfsvergunning heeft afgegeven aan [persoon 1] en zijn echtgenote [echtgenote persoon 1] en hun paspoorten heeft voorzien van een toelatingstempel en een handtekening. Uit onderzoek is gebleken dat dit echtpaar op 21 september 2017 voor het eerst naar Curaçao is afgereisd, zodat die verblijfsvergunningen, toelatingstempel en handtekening niet op een eerdere datum aan hen in persoon konden zijn afgegeven; de tijdelijke verblijfsvergunning van de zoon van [persoon 1], [zoon persoon 1] (de minderjarige), aan diens vader heeft afgegeven, alsook een toelatingstempel en een handtekening. Uit onderzoek is gebleken dat klager de tijdelijke verblijfsvergunning van de minderjarige, een toelatingstempel en een handtekening heeft afgegeven aan een andere vreemdeling, te weten [persoon 2], die niet de vader of wettige vertegenwoordiger van de minderjarige is. verblijfsvergunningen heeft afgegeven aan personen die gerelateerd zijn aan [persoon 2], te weten zijn echtgenote [echtgenote persoon 2] en zijn dochters [dochter persoon 2] en [dochter persoon 2], terwijl deze personen op die datum niet in Curaçao zijn geweest, zodat die verblijfsvergunning onmogelijk aan hen in persoon konden zijn afgegeven. Verweerster stelt zich op het standpunt dat deze gedragingen ernstig plichtsverzuim opleveren. Klager heeft daarmee niet alleen in strijd gehandeld met het Toelatingsbesluit, het vreemdelingenbeleid en de daarop betrekking hebbende interne procedurevoorschriften van de TO, ook de artikelen 45, 47 en 88 van de LMA heeft hij daarmee geschonden. Klager heeft met zijn gedragingen het vermoeden doen ontstaan dat hij met gebruikmaking van zijn functie ‘valsheid in geschrifte’ (als bedoeld in artikel 2:185 Sr) en ‘valse opgave doen in authentieke akte’ (als bedoeld in artikel 2:186 Sr) heeft gepleegd. Hij heeft opzettelijk misbruik gemaakt van zijn functie om de belangen van anderen te behartigen. Dit niet-integer gedrag behoort naar de mening van verweerster te worden gesanctioneerd met geen andere straf dan het strafontslag. Uit deze gedragingen blijkt ook dat klager ongeschikt of onbekwaam is voor zijn functie van Medewerker Intake. Daarnaast hebben deze gedragingen een zodanige vertrouwensbreuk doen ontstaan, dat niet van verweerster kan worden gevergd om het dienstverband langer te laten voortduren, aldus nog steeds verweerster. 3. Aan het bezwaar heeft klager – kort weergegeven – ten grondslag gelegd dat aan hem ten onrechte de disciplinaire straf van ontslag is opgelegd, nu geen sprake is van een door hem gepleegd ernstig plichtsverzuim. Immers heeft hij de aan hem verweten gedragingen niet bewust, opzettelijk of uit financieel gewin gedaan. Voor zover die gedragingen juist zijn, is er slechts sprake van door hem gemaakte fouten of slordigheid aan zijn kant veroorzaakt door werkdrukte. Daarnaast is het ontslagbesluit in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel, omdat verweerster hem meer dan een jaar nadat het vermeende plichtsverzuim is vastgesteld het strafontslag heeft opgelegd. Ook is het ontslagbesluit in strijd met het evenredigheids- en het gelijkheidsbeginsel. Een andere collega die wel strafrechtelijk is vervolgd, heeft geen strafontslag opgelegd gekregen. Klager is daarentegen niet strafrechtelijk vervolgd en wordt aldus te zwaar gestraft. Bovendien is onvoldoende rekening gehouden met de ernstige gevolgen van het ontslag voor klager. Hij zal elders geen werk kunnen krijgen. Klager betwist dat sprake is van ongeschiktheid of onbekwaamheid voor zijn ambt. Nu evenmin sprake is van vertrouwensbreuk, kan het ontslagbesluit volgens klager niet in stand blijven. 4. Het oordeel luidt als volgt. 4.1 Op grond van artikel 45, eerste lid, van de LMA is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Op grond van artikel 88, eerste lid, kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt, of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft. Op grond van het tweede lid omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort te doen of na te laten. Op grond van artikel 89, eerste lid en onder i van de LMA kan ontslag als disciplinaire straf worden toegepast. Op grond van artikel 103, eerste lid, aanhef en onder f, kan buiten de gevallen hier voren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, de ambtenaar slechts worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. 4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van afgifte van verblijfsvergunningen door de TO-functionarissen, voor zover hier relevant, de volgende procedurevoorschriften gelden: bij een aanvraag voor een verblijfsvergunning waarop positief is beslist, wordt de aanvrager door de TO per e-mailbericht of per post van de inwilligende beslissing in kennis gesteld; de aanvrager moet binnen één week na aankomst in Curaçao zich bij de TO melden, om de verblijfsvergunning in persoon in ontvangst te nemen. Bij die afgifte wordt ook het paspoort van die persoon voorzien van een toelatingstempel en een handtekening van een functionaris van de TO. De aanvrager identificeert zich daarbij met een geldig identiteitsdocument. ingeval van een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor een minderjarige vreemdeling, dient in de aanvraag te worden vermeld wie de ouder(s) of wettige vertegenwoordiger(s) is/zijn bij wie de minderjarige gaat inwonen. De geboorteakte van de minderjarige dient te worden overgelegd om aan te tonen wie de ouders zijn; bij inwilliging van een zodanige aanvraag, dient de verblijfsvergunning voor een minderjarige enkel afgehaald te worden door de perso(o)n(en) die in de aanvraag word(t)(en) aangeduid als diens wettige vertegenwoordiger(s). Deze perso(o)n(en) moet(en) daarbij een geldig identiteitsdocument tonen, zodat kan worden geverifieerd dat hij/zij de ouder(s) of wettige vertegenwoordiger(s) is/zijn die in de aanvraag en aldus in de verblijfsvergunning als zodanig is/zijn aangeduid. 4.3 Het Gerecht is op basis van het memorandum en de verklaring van klager ter zitting dat hij vanwege werkdrukte waarschijnlijk fouten heeft gemaakt bij de desbetreffende afgifte van verblijfvergunningen, toelatingstempel en de registraties daarvan van oordeel dat de gedragingen van klager omschreven in r.o. 2, eerste volzin en onder i, ii, en iii voldoende aannemelijk zijn geworden. Dat klager daarbij opzettelijk onjuiste informatie in het systeem van de TO heeft opgenomen met het oogmerk om zichzelf en/of anderen daarmee te bevoordelen, zoals door verweerster betoogd, is daarentegen niet aannemelijk geworden. Evenmin heeft verweerster haar stelling dat klager opzettelijk misbruik heeft gemaakt van zijn functie om de belangen van anderen te behartigen aannemelijk gemaakt. Uit de zich in het dossier bevindende stukken noch het verhandelde ter zitting kan de aannemelijkheid van deze twee laatste stellingen worden vastgesteld. Dat die gedragingen om andere redenen als niet-integer moeten worden aangemerkt is gesteld nog niet gebleken. 4.4 Met verweerster is het Gerecht van oordeel dat de gedragingen omschreven in r.o. 2, eerste volzin en onder i, ii, en iii kunnen worden gekwalificeerd als plichtsverzuim, dat bovendien aan klager is toe te rekenen, zodat verweerster bevoegd is klager daarvoor een disciplinaire straf op te leggen. Met deze gedragingen heeft klager immers de voor TO-functionarissen geldende procedurevoorschriften, zoals omschreven in r.o. 4.2, overtreden en de plichten die uit zijn functie van Medewerker Intake voortvloeien niet nauwgezet vervuld. Naar het oordeel van het Gerecht is het belangrijk dat deze procedurevoorschriften stipt worden nageleefd, niet in de laatste plaats om fraude met verblijfsvergunningen te voorkomen. Klager wordt omschreven als een van de meest intelligente medewerkers van de TO. Hij is bekend met de procedureregels en ziet het belang in van correcte en zorgvuldige naleving daarvan. Hoewel het niet onvoorstelbaar is dat de door hem gemaakte fouten (mede) hun oorzaak vinden in werkdrukte, had van klager mede gelet op de zijn kennis en werkervaring meer nauwkeurig- en zorgvuldigheid worden verwacht voor wat betreft de uitvoering van zijn werkzaamheden. 4.5 Aan het betoog van klager dat verweerster gelet op het rechtzekerheidsbeginsel niet bevoegd was om klager een disciplinaire straf op te leggen, gaat het Gerecht voorbij. Het plichtsverzuim kan geacht worden te zijn vastgesteld bij het memorandum. Verweerster heeft het strafontslag opgelegd binnen een jaar na vaststelling van het plichtsverzuim op 11 juni 2019. 4.6 De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, is of de disciplinaire straf van ontslag evenredig is in verhouding tot de aard en de ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Het Gerecht beantwoordt deze vraag ontkennend. De gedragingen van klager omschreven in r.o. 2, eerste volzin en onder i, ii en iii zijn niet van zodanige aard en ernst dat zij oplegging van de zwaarste disciplinaire straf van ontslag rechtvaardigen. Naar het oordeel van het Gerecht had verweerster kunnen volstaan met een minder verstrekkende straf. Het Gerecht neemt bij dit oordeel het volgende in aanmerking. Klager heeft fouten gemaakt bij de afgifte van verblijfsvergunningen, toelatingstempels en handtekeningen aan enkele personen van de Chinese nationaliteit die aan elkaar gerelateerd zijn. Die afgiften, gevolgd door de registraties daarvan in het systeem van de TO, zijn op dezelfde dagen (30 mei 2017 en 7 juli 2017) gebeurd. Klager heeft hierover verklaard zich te herinneren dat enkele Chinezen bij hem op het werk zijn verschenen om de verblijfsvergunningen in ontvangst te nemen en dat hij vanwege werkdrukte niet goed heeft gecontoleerd of hij de afgiften wel aan de juiste personen heeft gedaan. Dit gedrag is weliswaar aan te merken als erg nonchalant, maar ook als een eenmalig incident. Gesteld noch gebleken is immers dat klager voorafgaand aan de strafoplegging soortgelijke fouten heeft gemaakt gedurende zijn dienstverband. Evenmin is gebleken dat klager in een eerder stadium van dat dienstverband zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. 4.7 Nu de disciplinaire straf van ontslag niet in stand kan blijven, komt het Gerecht toe aan beoordeling van de subsidiaire ontslaggrond. 4.8 De door verweerster gestelde ongeschiktheid is gelegen in dezelfde gedragingen die aanleiding hebben gegeven tot de oplegging van het strafontslag. Voor zover op basis van het bestaande plichtsverzuim twijfel is gerechtvaardigd of klager geschikt is voor de vervulling van zijn functie, is van belang dat volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (uitspraak van 3 april 2014, ECLI:NL:CRVB2014:1098), waarbij het Gerecht aansluit, van een ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie anders dan wegens ziekte of gebreken in het algemeen niet eerder sprake kan zijn dan nadat de ambtenaar op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien de ambtenaar dusdanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken, dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. Van dat laatste is in het geval van klager, gelet op het overwogene in 4.6, geen sprake. Gelet hierop, en nu vaststaat dat klager niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren of gedrag te verbeteren, was verweerster niet bevoegd om klager op deze grond te ontslaan. 4.9 Ten aanzien van de meer subsidiaire ontslaggrond geldt dat vertrouwensbreuk als (zelfstandige) ontslaggrond een wettelijke basis ontbeert, zodat klager niet op basis daarvan mocht worden ontslagen. 5. Het bezwaar is gelet op dit alles gegrond. Het ontslagbesluit zal nietig worden verklaard. 6. Het Gerecht ziet aanleiding om verweerster te veroordelen in de door klager gemaakte proceskosten. Deze stelt het Gerecht naar analogie van het Besluit Proceskosten Bestuursrecht vast op NAf 1.400,- (1 punt voor het opstellen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt NAf 700,-).