ECLI:NL:KTGZWO:2000:AA8042

K A N T O N G E R E C H T T E Z W O L L E zaaknr.: 131424 VV 00-52 datum : 12 oktober 2000 Vonnis van de kantonrechter te Zwolle in de procedure ex artikel 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) TUSSEN [Werkneemster], [woonplaats], eisende partij, gemachtigde mr. G.G. Abeln, medewerker van ARAG Nederland, Postbus 230, 3830 AE Leusden, tegen [Werkgeefster], [vestigingsplaats], gedaagde partij, gemachtigde mr. N.K. van den Dungen, advocaat, Postbus 600, 8000 AP Zwolle. De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 16 augustus 2000 inhoudende een vordering tot een voorlopige voorziening - de door partijen toegezonden producties. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2000. De eisende partij is verschenen, bijgestaan door mr. Abeln. De gedaagde partij is verschenen bij [werknemer], hoofd perso-neelszaken, [werknemer], regiomanager en [werknemer], personeels-functionaris, bijgestaan door haar gemachtigde mr. Van den Dungen. 1. [Eisende partij] vordert bij wege van voorlopige voorziening vermindering van haar arbeidsduur tot 20 of 16 uur per week en spreiding van die uren over maandag (8 of 4 uur), dinsdag (8 uur) en vrijdagochtend (4 uur) binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom. Voorts vordert zij dat [gedaagde partij] wordt veroordeeld in de proceskosten. 2. [Gedaagde partij] heeft geen bezwaar tegen de vermindering van arbeidsduur, maar gaat niet akkoord met de gewenste spreiding. Zij vordert op haar beurt veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten. 3. Tussen partijen staat vast dat werkneemster vanaf 1 juni 1990 als wijkziekenverzorgende in de dagdienst werkzaam is bij [gedaagde partij]. De CAO Thuiszorg is van toepassing. Vanaf 5 oktober 1998 bedraagt de arbeidsomvang van [eisende partij] 24 uur per week, verspreid over 5 ochtenden en de dinsdagmiddag. Tussen 4 oktober 1999 en 2 juli 2000 is dat in verband met ouderschapsverlof teruggebracht naar 16 uur per week, verspreid over 3 vaste ochtenden en een vaste middag. [Eisende partij] heeft werkgeefster per brief van 8 maart 2000 verzocht haar arbeidsduur te verminderen en over vaste dagen te spreiden zoals onder 1. vermeld. [Gedaagde partij] heeft op 25 april 2000 en dus tijdig laten weten daarmee niet akkoord te gaan, bij welke weigering zij ook in latere correspondentie is gebleven. 4. [Eisende partij] stelt dat werkgeefster voor haar weigering argumenten aanvoert die strijdig zijn met art. 2 van de Wet aanpassing arbeidsduur (Waa). [Gedaagde partij] beroept zich op roostertechnische problemen indien zij haar personeel niet op alle dagen kan inzetten, zonder aan te geven wat die problemen dan zijn. Los daarvan ondergraaft de eis dat alle werknemers gedurende 5 dagen per week beschikbaar moeten zijn de doelstel-ling van de Waa, namelijk de combinatie van arbeid en zorg mogelijk maken. [Eisende partij] wijst er op dat haar beperkter inzet op vaste dagen tijdens haar ouderschapsverlof niet tot rooster- of bezettingsproblemen heeft geleid. Zij heeft belang bij inwil-liging van haar verzoek omdat zij niet meer kinderopvang kan regelen dan gedurende 22 dag per week. Hoewel daartoe uitgeno-digd heeft [gedaagde partij] geen tegenvoorstel gedaan. 5. Werkgeefster zet vraagtekens bij het belang van [eisende partij] bij de gevorderde voorziening, nu zij vanaf 3 juli 2000 weer gewoon volgens het oude rooster werkt. Werkgeefsters bezwaar richt zich niet tegen de urenvermindering (hoewel dat tot gevolg heeft dat de functieinhoud wijzigt omdat =s ochtends vooral curatieve taken verricht worden), maar wel tegen de wens alleen op vaste dagen ingezet te worden. Daarvoor voert zij de volgende redenen aan. a. De zorgvraag fluctueert, terwijl het wel om dagelijks terug-kerende werkzaamheden gaat. b. De zorgcoördinatie wordt verricht door de dagdienstmede-werkers en vindt op dinsdagmiddag plaats. De verhouding tussen curatieve- en coördinatietaken is nu gemiddeld 20:4 uur en mag niet te zeer afwijken omdat de [gedaagde partij] voor haar financiering afhankelijk is van door het College tarieven gezondheidszorg (CTG) vastgestelde tarieven voor thuiszorg, die weer uitgaan van het behalen van een be-paalde productiviteit. Die wordt niet behaald indien [eisende partij] op 3 ochtenden 12 productieve uren maakt en op een of twee middagen nog 4 of 8 overleguren heeft, terwijl degene die haar 2 ochtenden moet vervangen ook op dinsdagmiddag aan het overleg moet deelnemen. c. Minder dan 24 uur per week werken kan wel in de weekend- of avonddienst, maar ook die medewerkers moeten in de week waarin zij zijn ingeroosterd een heel weekend, respectievelijk 5 avonden per week beschikbaar zijn. d. Op 12 juni 2000 is een in overleg met de OR vastgestelde werktijdenregeling in werking getreden. Daarin staat onder meer dat de werkdagen voortaan niet meer in arbeidsover-eenkomsten worden vastgelegd. De behoeften van cliënten zijn richtinggevend voor de werktijden, waarbij verder zo veel mogelijk rekening wordt gehouden met de wensen van werknemers. e. Juist is dat er voor de duur van het ouderschapsverlof van [eisende partij] wel een andere regeling getroffen is, maar dat was tijdelijk en onvermijdelijk. Die situatie kan alleen al daarom niet worden gecontinueerd, omdat de oplossing duur was: een hoger gekwalificeerde en dus duurdere medewerker was bereid tijdelijk een deel van de diensten van [eisende partij] over te nemen. De andere voorbeelden die [eisende partij] noemt van deeltijdwerkers met vaste dagen in de dagdienst zijn niet representatief: in één geval gaat het om iemand in opleiding en in twee andere gevallen om een bijzondere situatie die per 1 oktober 2000 genormaliseerd wordt. f. De kwaliteit van de zorg komt in gedrang indien cliënten per week verschillende dagdienstmedewerkers treffen. 6. Naar het oordeel van de kantonrechter is een vordering tot aanpassing van de arbeidsduur naar zijn aard spoedeisend. Daar komt bij dat, hoewel een werknemer een op de Waa geënt verzoek niet hoeft te motiveren, [eisende partij] heeft aange-voerd dat zij geen structurele oplossing heeft kunnen vinden voor kinderopvang bij handhaving van de huidige werktijden, hetgeen de spoedeisendheid nog onderstreept. 7. Gelet op de door [eisende partij] aangevoerde reden voor aanpas-sing van haar arbeidsduur is evident dat zij geen belang heeft bij vermindering van die duur zonder dat het aantal dagen waarop zij moet werken wordt teruggebracht. Daarmee biedt de [gedaagde partij] geen alternatief met haar argument onder 5 c. 8. Het criterium waaraan de voorgestelde urenspreiding moet worden getoetst staat in art. 2, zesde lid, van de Waa: [gedaagde partij] mag van het voorstel van [eisende partij] afwijken indien zij daarbij een zodanig belang heeft dat de wens van [eisende partij] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 9.1 Het gegeven dat het om dagelijks terugkerende werkzaamheden gaat (argument a. onder overweging 5), maakt het naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter bepaald niet onmogelijk om meer dan een werknemer daarmee op verschillende vaste dagen te belasten, integendeel: het repeterende karakter van de werkzaamheden zou "dagvervanging" juist eenvoudiger moeten maken dan wanneer het zou gaan om regelmatig andere cliënten met andere zorgbehoeften. Dat er een veiligheidsrisico voor cliënten van de [gedaagde partij] zou zijn is tot en met de mondelinge behandeling gesteld noch gebleken. 9.2 Aan het voorgaande kan in redelijkheid ook niet afdoen dat de zorgvraag fluctueert. De toepasselijke CAO bepaalt in art. 10, eerste lid, dat de arbeidsduur wordt uitgedrukt in een gemiddeld aantal uren per week terwijl art. 13 regelt dat dit gemiddelde gemeten wordt over een periode van 13 weken. Gelet op de samenstelling van het cliëntenaanbod is het zelfs mogelijk een dienst terug te brengen tot 2 uur (art. 13 aanhef en tweede lid onder c). Kennelijk slaagt werkgeefster er nu in om met een vaste bezetting voor 5 werkdagen fluctuaties op te vangen, en -gelet op de arbeidstijdenregeling die met de OR is afgesproken- binnen een korte tijdsspanne, namelijk van 12 weken. Niet valt in te zien waarom [gedaagde partij] bij spreiding van de werkzaamheden van [eisende partij] over twee werknemers minder mogelijkheden zou hebben om, binnen de CAO-grenzen of vrijwillig door haar getrokken engere grenzen, tot vaststelling van een rooster te komen op basis van een gemiddeld aantal uren op vaste dagen, juist omdat het om dagelijks terugkerende werkzaamheden voor zo mogelijk steeds dezelfde cliënten gaat. 9.3 Daarbij geldt volgens de werktijdenregeling wel dat de dagdienst tussen 07.00 en 18.00 uur plaatsvindt. Aangenomen mag worden dat een ochtenddienst dan kan worden ingeroosterd tussen 07.00 uur en 12.30 uur. [Eisende partij] heeft niet om afwijking van de normale bedrijfstijden gevraagd en zij dient zich daaraan dan ook te houden als haar verzoek tot urenvermindering zou worden ingewilligd. Zij heeft niet toegelicht welk belang zij heeft om de voorgestelde uren, verdeeld over vaste dagen, ook te beperken tot het voorgestelde aantal uren op die dagen, terwijl werkgeefster wel aannemelijk heeft gemaakt groot belang bij flexibele diensten te hebben. De kantonrechter komt hierop terug onder 15. 10. Argument b. is een financieel argument: gedeeltelijke herbezetting leidt tot zwaardere overheadkosten, omdat degene die op woensdag- en donderdagochtend curatieve taken van [eisende partij] overneemt, ook aanwezig zou moeten zijn bij het weke-lijkse teamoverleg van 1 tot 12 uur op dinsdagmiddag en de tweewekelijkse, aansluitende, planning van eveneens 1 tot 12 uur. Toch heeft [gedaagde partij] geen bezwaar gemaakt tegen uren-vermindering. Daarbij accepteert zij kennelijk dat, als [eisende partij] bij voorbeeld 5 ochtenden gemiddeld 22 of 3 uur zou werken, zij een andere medewerker zou moeten aanstellen om de minder gewerkte uren 's morgens op te vangen. Ook die medewerker zou dan in de visie van werkgeefster moeten deelnemen aan het overleg op dinsdagmiddag. De kantonrechter ziet dan ook niet in waarom wel een horizontale scheidingslijn in tijd door de week kan worden aangebracht, maar geen verticale scheidslijnen tussen verschillende dagen van de week. Dit financiële argument, zo gebruikt, is dan ook weinig valide. Daarmee miskent de kantonrechter niet dat het voorstel van [eisende partij] nadelige financiële gevolgen heeft voor [gedaagde partij]. Invoering van de Waa heeft echter consequen-ties als hier aan de orde, en de wetgever heeft instellingen die geheel of grotendeels gefinancierd worden uit publieke middelen niet uitgezonderd van de werkingssfeer. Vooralsnog moet aangenomen worden dat ook het CTG deze maatschappelijke realiteit onder ogen zal zien bij nadere vaststelling van de productiviteitsnorm en daarop gebaseerde tarieven. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] het financiële nadeel van dubbele overleguren, nu het nog maar om één werknemer gaat, onmogelijk kan dragen in afwachting van eventuele bijstelling van de tarieven. 11. Terecht heeft [eisende partij] opgemerkt dat artikel 2, elfde lid, Waa niet toelaat bij CAO of via een overeenkomst met de OR van de wet af te wijken wanneer het gaat om vermindering van arbeidsduur of spreiding van de uren. Dat betekent dat werkgeefster zich niet op de werktijdenrege-ling, bedoeld onder 5 d., kan beroepen als rechtvaardiging voor haar afwijzende standpunt; die rechtvaardiging zal gevonden moeten worden in de belangenafweging in het individuele geval. 12. Het argument onder 5.f mist naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter gewicht. [Gedaagde partij] heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat bijvoorbeeld een duobaan, dan wel vervanging tijdens ziekte in de dagdienst in de praktijk tot kwaliteitsverlies leidt. Wel heeft zij aangevoerd dat cliënten het op prijs stellen indien zij zo min mogelijk verschillende verzorgenden hebben. Dat mag zo zijn, maar dat belang van de cliënten wordt niet ernstig geschaad zolang de cliënt in de regel met twee vaste dagdienstmedewerkers van doen heeft. Genoemd belang van de cliënt weegt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet zwaarder dan het belang van [eisende partij] om, door beperking van het aantal werkdagen, arbeid en zorg voor haar kind te kunnen combineren. 13. Werkgeefster heeft in de periode van ouderschapsverlof van [eisende partij] ervaring opgedaan met de thans door [eisende partij] gewenste structurele regeling. De enige negatieve opmer-king die werkgeefster daarover bij de mondelinge behandeling heeft gemaakt, betreft de loonkosten van de invalster, die bij werkgeefster in dienst is als verpleegkundige: een schaal hoger dan die van wijkziekenverzorgende. Duidelijk is dat dit geen ideale structurele oplossing biedt. De kantonrechter heeft werkgeefster mede daarom een termijn vergund om te onderzoeken of herbezetting van eventueel vrijkomende uren door een wijkziekenverzorgende, ook gelet op de arbeidsmarkt, wel tot de mogelijkheden zou behoren. Werkgeefster heeft daarop wel enig onderzoek verricht door haar huidige personeelsbestand in Ommen en de flexwerkers in Staphorst en Avereest tegen het licht te houden. Daarvan zijn er 4 als mogelijke kandidaat aangemerkt, maar werkgeefster heeft deze personen kennelijk niet gepolst. Evenmin heeft zij gegevens overgelegd waaruit blijkt dat externe vervulling van een vacature geen of een te verwaarlozen kans biedt. Aldus heeft werkgeefster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voortzetting van de situatie zoals die was tijdens het ouder-schapsverlof, maar dan met een functionaris op het (salaris-)-niveau van [eisende partij], niet tot de mogelijkheden behoort. 14. Tijdens de vergunde termijn voor het nadere onderzoek zijn kennelijk nieuwe bezwaren bij werkgeefster gerezen: meer werknemers leidt tot grotere belasting van leidinggevenden, tot hogere kosten bij personeelszaken en de salarisadministratie en tot meer kosten voor werkruimte. Deze argumenten zijn niet onjuist, maar doen zich eveneens voor in de situatie waar werkgeefster wel akkoord mee gaat, namelijk vermindering van werktijd voor [eisende partij] maar handhaving van de spreiding over 5 dagen. Ook dan immers zullen, zoals reeds onder 10. overwogen, vrijkomende uren door een ander moeten worden opgevuld. Voorts signaleert werkgeefster kans op overdrachtsproblemen. Hoewel die kans niet is uit te sluiten, heeft de periode van ouderschapsverlof niet tot dergelijke problemen geleid. Van [eisende partij] mag worden verwacht dat zij zich van risico=s op dit punt bewust is en zich als goed werkneemster zal inspannen om dergelijke problemen te voorkomen. 15. Een voorlopige voorziening als gevorderd heeft consequenties die niet eenvoudig ongedaan te maken zijn, in dit geval omdat er een andere werknemer moet worden aangezocht ter vervulling van de vrijkomende uren. Dat betekent dat de kans aanzienlijk moet zijn dat een dergelijke vordering ook in een bodemprocedure zou slagen. Een en ander afwegend is de kantonrechter voorshands van oordeel dat werkgeefster niet aannemelijk heeft gemaakt een zodanig belang te hebben bij de door haar gewenste spreiding van uren over 5 dagen per week, dat de anders luidende subsidiaire wens van [eisende partij], maar dan geplaatst in de sleutel van de gemiddelde belasting per week op vaste dagen en ingebed binnen de normale bedrijfstijden, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De primaire vordering moet worden afgewezen, omdat de verhouding tussen 3 dagdelen voor curatieve zorg en twee dagdelen niet-curatieve zorg naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter apert onredelijk is, enerzijds gezien de wijze van financiering en anderzijds omdat herbezetting van de vrijkomende uren al tot extra niet-productieve uren leidt. Toewijsbaar zou zijn de subsidiaire vordering met dien verstande dat de arbeidsduur wordt teruggebracht tot gemiddeld 16 uur per week op maandag- en vrijdagochtend tussen 07.00 en 12.30 uur, en op dinsdag tussen 07.00 uur en 18.00 uur. Daarbij gaat de kantonrechter er van uit dat het rooster op de gebruikelijke wijze wordt vastgesteld, rekening houdend met de behoeften en wensen van cliënten en medewerkers. 16. Omdat dit enigszins afwijkt van wat [eisende partij] heeft gevor-derd, moet zij gelegenheid krijgen zich over deze beperking uit te laten. Onverkorte handhaving van de voorgestelde uren in haar subsidiaire eis zal evenwel leiden tot afwijzing van de vordering, omdat bij afweging van belangen niet van werkgeefster kan worden gevergd dat de inzetbaarheid op vaste dagdelen ook nog wordt bemoeilijkt door onvoldoende flexibiliteit bij de omvang van de diensten. Dit vonnis wordt daarom in de voorwaardelijke vorm gegoten. 17. De kantonrechter oordeelt het voorts billijk dat werkgeefster meer tijd krijgt om een en ander door roosterwijziging te realiseren. De ingangsdatum zal daarom worden gesteld op uiterlijk 1 december 2000, tenzij [eisende partij] tijdig te kennen geeft de vermindering van arbeidsduur niet in deze vorm te wensen. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de kantonrechter geen reden. De kantonrechter: - stelt partijen in kennis van haar voornemen [gedaagde partij] te veroordelen om uiterlijk per 1 december 2000 de arbeidsduur van [eisende partij] te verminderen tot gemid-deld 16 uur per week, in dier voege dat zij werkzaam zal zijn op maandag- en vrijdagochtend tussen 07.00 uur en 12.30 uur en op dinsdag tussen 07.00 uur en 18.00 uur; - geeft [eisende partij] gelegenheid om uiterlijk op 23 okto-ber 2000 schriftelijk aan de griffie van dit kantongerecht kenbaar te maken dat de voorgenomen voorziening niet wordt gewenst, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij; - wijst, indien [eisende partij] tijdig de hiervoor bedoelde mededeling doet, de vordering af en veroordeelt [eisende partij] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde partij] begroot op: * f. 400,00 voor salaris gemachtigde - veroordeelt, indien [eisende partij] de hiervoor bedoelde mededeling niet tijdig doet, [gedaagde partij] om uiterlijk per 1 december 2000 de arbeidsduur van [eisende partij] te verminderen tot gemiddeld 16 uur per week, in dier voege dat zij werkzaam zal zijn op maandag- en vrijdagochtend tussen 07.00 uur en 12.30 uur en op dinsdag tussen 07.00 uur en 18.00 uur; - veroordeelt [gedaagde partij] in dat laatste geval in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij] begroot op: * f. 800,00 voor salaris gemachtigde * f. 72,74 voor explootkosten * f. 170,00 voor vastrecht; - wijst af wat meer of anders is gevorderd; - verklaart dit vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, kantonrechter te Zwolle, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 12 oktober 2000, in tegenwoordigheid van de griffier.