ECLI:NL:HR:2026:53

ECLI:NL:HR:2026:53 text/xml public 2026-03-13T09:12:02 2026-01-15 Raad voor de Rechtspraak nl Hoge Raad 2026-01-16 24/03157 Uitspraak Cassatie NL Civiel recht In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2024:3300 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2025:991 Rechtspraak.nl NJB 2026/192 NJ 2026/55 RvdW 2026/214 JA 2026/36 met annotatie van mr. C.J. van Weering http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2026:53 text/html public 2026-01-16T10:01:21 2026-01-16 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:HR:2026:53 Hoge Raad , 16-01-2026 / 24/03157 Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Schadevergoedingsvordering van cliënt tegen voormalig advocaat wegens laten verstrijken van appeltermijn. Toepassing kansschadeleer. Bewijsaanbod dat mede ziet op bewijslevering in hypothetische appelprocedure. Miskenning van grondslag van vordering? HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 24/03157 Datum 16 januari 2026 ARREST In de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, hierna: [eiser] , advocaat: M.W. van der Heijden, tegen [verweerder] , h.o.d.n. [advocatenkantoor] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerder] , advocaat: M.E. Bruning. 1 Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/08/279719 / HA ZA 22-120 van de rechtbank Overijssel van 8 juni 2022 en 4 januari 2023; b. de arresten in de zaak 200.327.561 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 januari 2024 en 14 mei 2024. [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 14 mei 2024 beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep en tot vernietiging in het incidentele cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2012 is [eiser] in zijn auto van achteren aangereden. [eiser] was toen verzekerd bij Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. (inmiddels opgegaan in Nationale-Nederlanden) (hierna: Delta Lloyd). De Goudse Schadeverzekeringen N.V. (hierna: De Goudse) was ten tijde van de aanrijding de WAM-verzekeraar van de achteroprijdende bestuurder. [eiser] heeft bij Delta Lloyd en De Goudse (hierna: de verzekeraars) om uitkering van schadevergoeding verzocht. (ii) De verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat de aanrijding is geënsceneerd en dat het daarom om een fraudeclaim gaat. Zij hebben tegen [eiser] een procedure ingesteld (hierna: de verzekeringsprocedure), waarin zij schadevergoeding hebben gevorderd, bestaande uit door hen aan [eiser] verstrekte uitkeringen, en diverse kosten die zij hebben gemaakt of die op hen zijn verhaald. [eiser] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de verzekeraars gehouden zijn om tot verdere schadeafwikkeling over te gaan. (iii) De rechtbank Noord-Nederland heeft in de verzekeringsprocedure bij vonnis van 13 september 2017 voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door een ongeval te ensceneren en daarvoor een claim in te dienen bij de verzekeraars. [eiser] is veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 69.020,27 in hoofdsom (in totaal € 74.055,40). De reconventionele vordering van [eiser] heeft de rechtbank afgewezen. (iv) [verweerder] heeft als advocaat [eiser] in de verzekeringsprocedure bijgestaan. [verweerder] heeft in opdracht van [eiser] een dagvaarding in hoger beroep opgesteld en aan de verzekeraars laten betekenen, maar heeft verzuimd om die dagvaarding tijdig bij het hof aan te brengen. Hierdoor is het vonnis van 13 september 2017 onherroepelijk geworden. 2.2 In deze procedure vordert [eiser] onder meer een verklaring voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] en dat [verweerder] de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden, met veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 74.055,40 in hoofdsom, en bepaling dat de overige schade in een schadestaatprocedure wordt vastgesteld. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] door het niet tijdig aanbrengen van de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure, en dat [verweerder] de daaruit voortvloeiende schade aan [eiser] dient te vergoeden. Het hof heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 7.586,78 in hoofdsom en de zaak voor de overige schade naar de schadestaatprocedure verwezen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Niet ter discussie staat dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet tijdig in te schrijven bij het hof. Dit betekent dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] is tekortgeschoten in beginsel toewijsbaar is. (rov. 3.2) Nu het hier gaat om het verzuim van [verweerder] om tijdig een rechtsmiddel aan te wenden, is daarmee het condicio-sine-qua-non-verband gegeven. Voor het antwoord op de vraag of [eiser] schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] , moet worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure had beslist als het hoger beroep wel tijdig was aangebracht. Als dat niet goed mogelijk is, moet een inschatting worden gemaakt van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad op het slagen van het hoger beroep. Voor het beoordelen van deze kans moet een inschatting worden gemaakt van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat bij die inschatting maar een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt, omdat het gaat om het inschatten van een hypothetische situatie. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rusten daarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [eiser] , met dien verstande dat [eiser] geen bewijsrisico hoeft te dragen voor stellingen waarvoor in de verzekeringsprocedure de bewijslast op de verzekeraars had gelegen en dat aan eventuele bewijslevering in de onderhavige procedure andere eisen moeten worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de verzekeringsprocedure. (rov. 3.6) De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure een primaire en een subsidiaire grondslag voor hun vorderingen aangevoerd. Primair hebben de verzekeraars gesteld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de aanrijding in scène heeft gezet. (rov. 3.8) Alles afwegend bij de inschatting van de hypothetische situatie bestaat een kans dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen hebben gebaseerd. Daarbij wordt meegewogen dat voor zover [eiser] onjuist of frauduleus heeft verklaard over de omvang van de schade, dit niet (althans niet zonder meer) betekent dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden. Op basis van de feiten en omstandigheden wordt de kans dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen, geschat op 25%. (rov. 3.11) Dat betekent dat ook onderzocht moet worden wat de kans van slagen zou zijn geweest van de subsidiaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen in de verzekeringsprocedure hebben gebaseerd. (rov. 3.12) De verzekeraars hebben subsidiair betoogd dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet om de verzekeraars te misleiden.

ECLI:NL:HR:2026:53 text/xml public 2026-04-08T10:04:50 2026-01-15 Raad voor de Rechtspraak nl Hoge Raad 2026-01-16 24/03157 Uitspraak Cassatie NL Civiel recht In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2024:3300 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2025:991 Rechtspraak.nl NJB 2026/192 NJ 2026/55 RvdW 2026/214 JA 2026/36 met annotatie van mr. C.J. van Weering RAV 2026/23 http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2026:53 text/html public 2026-01-16T10:01:21 2026-01-16 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:HR:2026:53 Hoge Raad , 16-01-2026 / 24/03157 Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Schadevergoedingsvordering van cliënt tegen voormalig advocaat wegens laten verstrijken van appeltermijn. Toepassing kansschadeleer. Bewijsaanbod dat mede ziet op bewijslevering in hypothetische appelprocedure. Miskenning van grondslag van vordering? HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 24/03157 Datum 16 januari 2026 ARREST In de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, hierna: [eiser] , advocaat: M.W. van der Heijden, tegen [verweerder] , h.o.d.n. [advocatenkantoor] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerder] , advocaat: M.E. Bruning. 1 Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/08/279719 / HA ZA 22-120 van de rechtbank Overijssel van 8 juni 2022 en 4 januari 2023; b. de arresten in de zaak 200.327.561 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 januari 2024 en 14 mei 2024. [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 14 mei 2024 beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep en tot vernietiging in het incidentele cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2012 is [eiser] in zijn auto van achteren aangereden. [eiser] was toen verzekerd bij Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. (inmiddels opgegaan in Nationale-Nederlanden) (hierna: Delta Lloyd). De Goudse Schadeverzekeringen N.V. (hierna: De Goudse) was ten tijde van de aanrijding de WAM-verzekeraar van de achteroprijdende bestuurder. [eiser] heeft bij Delta Lloyd en De Goudse (hierna: de verzekeraars) om uitkering van schadevergoeding verzocht. (ii) De verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat de aanrijding is geënsceneerd en dat het daarom om een fraudeclaim gaat. Zij hebben tegen [eiser] een procedure ingesteld (hierna: de verzekeringsprocedure), waarin zij schadevergoeding hebben gevorderd, bestaande uit door hen aan [eiser] verstrekte uitkeringen, en diverse kosten die zij hebben gemaakt of die op hen zijn verhaald. [eiser] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de verzekeraars gehouden zijn om tot verdere schadeafwikkeling over te gaan. (iii) De rechtbank Noord-Nederland heeft in de verzekeringsprocedure bij vonnis van 13 september 2017 voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door een ongeval te ensceneren en daarvoor een claim in te dienen bij de verzekeraars. [eiser] is veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 69.020,27 in hoofdsom (in totaal € 74.055,40). De reconventionele vordering van [eiser] heeft de rechtbank afgewezen. (iv) [verweerder] heeft als advocaat [eiser] in de verzekeringsprocedure bijgestaan. [verweerder] heeft in opdracht van [eiser] een dagvaarding in hoger beroep opgesteld en aan de verzekeraars laten betekenen, maar heeft verzuimd om die dagvaarding tijdig bij het hof aan te brengen. Hierdoor is het vonnis van 13 september 2017 onherroepelijk geworden. 2.2 In deze procedure vordert [eiser] onder meer een verklaring voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] en dat [verweerder] de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden, met veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 74.055,40 in hoofdsom, en bepaling dat de overige schade in een schadestaatprocedure wordt vastgesteld. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] door het niet tijdig aanbrengen van de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure, en dat [verweerder] de daaruit voortvloeiende schade aan [eiser] dient te vergoeden. Het hof heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 7.586,78 in hoofdsom en de zaak voor de overige schade naar de schadestaatprocedure verwezen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Niet ter discussie staat dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet tijdig in te schrijven bij het hof. Dit betekent dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] is tekortgeschoten in beginsel toewijsbaar is. (rov. 3.2) Nu het hier gaat om het verzuim van [verweerder] om tijdig een rechtsmiddel aan te wenden, is daarmee het condicio-sine-qua-non-verband gegeven. Voor het antwoord op de vraag of [eiser] schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] , moet worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure had beslist als het hoger beroep wel tijdig was aangebracht. Als dat niet goed mogelijk is, moet een inschatting worden gemaakt van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad op het slagen van het hoger beroep. Voor het beoordelen van deze kans moet een inschatting worden gemaakt van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat bij die inschatting maar een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt, omdat het gaat om het inschatten van een hypothetische situatie. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rusten daarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [eiser] , met dien verstande dat [eiser] geen bewijsrisico hoeft te dragen voor stellingen waarvoor in de verzekeringsprocedure de bewijslast op de verzekeraars had gelegen en dat aan eventuele bewijslevering in de onderhavige procedure andere eisen moeten worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de verzekeringsprocedure. (rov. 3.6) De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure een primaire en een subsidiaire grondslag voor hun vorderingen aangevoerd. Primair hebben de verzekeraars gesteld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de aanrijding in scène heeft gezet. (rov. 3.8) Alles afwegend bij de inschatting van de hypothetische situatie bestaat een kans dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen hebben gebaseerd. Daarbij wordt meegewogen dat voor zover [eiser] onjuist of frauduleus heeft verklaard over de omvang van de schade, dit niet (althans niet zonder meer) betekent dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden. Op basis van de feiten en omstandigheden wordt de kans dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen, geschat op 25%. (rov. 3.11) Dat betekent dat ook onderzocht moet worden wat de kans van slagen zou zijn geweest van de subsidiaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen in de verzekeringsprocedure hebben gebaseerd. (rov. 3.12) De verzekeraars hebben subsidiair betoogd dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet om de verzekeraars te misleiden.

ECLI:NL:HR:2026:53 text/xml public 2026-03-13T09:12:02 2026-01-15 Raad voor de Rechtspraak nl Hoge Raad 2026-01-16 24/03157 Uitspraak Cassatie NL Civiel recht In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2024:3300 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2025:991 Rechtspraak.nl NJB 2026/192 NJ 2026/55 RvdW 2026/214 JA 2026/36 met annotatie van mr. C.J. van Weering http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2026:53 text/html public 2026-01-16T10:01:21 2026-01-16 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:HR:2026:53 Hoge Raad , 16-01-2026 / 24/03157 Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Schadevergoedingsvordering van cliënt tegen voormalig advocaat wegens laten verstrijken van appeltermijn. Toepassing kansschadeleer. Bewijsaanbod dat mede ziet op bewijslevering in hypothetische appelprocedure. Miskenning van grondslag van vordering? HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 24/03157 Datum 16 januari 2026 ARREST In de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, hierna: [eiser] , advocaat: M.W. van der Heijden, tegen [verweerder] , h.o.d.n. [advocatenkantoor] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerder] , advocaat: M.E. Bruning. 1 Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/08/279719 / HA ZA 22-120 van de rechtbank Overijssel van 8 juni 2022 en 4 januari 2023; b. de arresten in de zaak 200.327.561 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 januari 2024 en 14 mei 2024. [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 14 mei 2024 beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep en tot vernietiging in het incidentele cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2012 is [eiser] in zijn auto van achteren aangereden. [eiser] was toen verzekerd bij Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. (inmiddels opgegaan in Nationale-Nederlanden) (hierna: Delta Lloyd). De Goudse Schadeverzekeringen N.V. (hierna: De Goudse) was ten tijde van de aanrijding de WAM-verzekeraar van de achteroprijdende bestuurder. [eiser] heeft bij Delta Lloyd en De Goudse (hierna: de verzekeraars) om uitkering van schadevergoeding verzocht. (ii) De verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat de aanrijding is geënsceneerd en dat het daarom om een fraudeclaim gaat. Zij hebben tegen [eiser] een procedure ingesteld (hierna: de verzekeringsprocedure), waarin zij schadevergoeding hebben gevorderd, bestaande uit door hen aan [eiser] verstrekte uitkeringen, en diverse kosten die zij hebben gemaakt of die op hen zijn verhaald. [eiser] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de verzekeraars gehouden zijn om tot verdere schadeafwikkeling over te gaan. (iii) De rechtbank Noord-Nederland heeft in de verzekeringsprocedure bij vonnis van 13 september 2017 voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door een ongeval te ensceneren en daarvoor een claim in te dienen bij de verzekeraars. [eiser] is veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 69.020,27 in hoofdsom (in totaal € 74.055,40). De reconventionele vordering van [eiser] heeft de rechtbank afgewezen. (iv) [verweerder] heeft als advocaat [eiser] in de verzekeringsprocedure bijgestaan. [verweerder] heeft in opdracht van [eiser] een dagvaarding in hoger beroep opgesteld en aan de verzekeraars laten betekenen, maar heeft verzuimd om die dagvaarding tijdig bij het hof aan te brengen. Hierdoor is het vonnis van 13 september 2017 onherroepelijk geworden. 2.2 In deze procedure vordert [eiser] onder meer een verklaring voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] en dat [verweerder] de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden, met veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 74.055,40 in hoofdsom, en bepaling dat de overige schade in een schadestaatprocedure wordt vastgesteld. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met [eiser] door het niet tijdig aanbrengen van de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure, en dat [verweerder] de daaruit voortvloeiende schade aan [eiser] dient te vergoeden. Het hof heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 7.586,78 in hoofdsom en de zaak voor de overige schade naar de schadestaatprocedure verwezen. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Niet ter discussie staat dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door de dagvaarding in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet tijdig in te schrijven bij het hof. Dit betekent dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] is tekortgeschoten in beginsel toewijsbaar is. (rov. 3.2) Nu het hier gaat om het verzuim van [verweerder] om tijdig een rechtsmiddel aan te wenden, is daarmee het condicio-sine-qua-non-verband gegeven. Voor het antwoord op de vraag of [eiser] schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] , moet worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure had beslist als het hoger beroep wel tijdig was aangebracht. Als dat niet goed mogelijk is, moet een inschatting worden gemaakt van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad op het slagen van het hoger beroep. Voor het beoordelen van deze kans moet een inschatting worden gemaakt van wat waarschijnlijk zonder de normschending zou zijn gebeurd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat bij die inschatting maar een beperkte mate van zekerheid kan worden bereikt, omdat het gaat om het inschatten van een hypothetische situatie. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rusten daarbij de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [eiser] , met dien verstande dat [eiser] geen bewijsrisico hoeft te dragen voor stellingen waarvoor in de verzekeringsprocedure de bewijslast op de verzekeraars had gelegen en dat aan eventuele bewijslevering in de onderhavige procedure andere eisen moeten worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de verzekeringsprocedure. (rov. 3.6) De verzekeraars hebben in de verzekeringsprocedure een primaire en een subsidiaire grondslag voor hun vorderingen aangevoerd. Primair hebben de verzekeraars gesteld dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de aanrijding in scène heeft gezet. (rov. 3.8) Alles afwegend bij de inschatting van de hypothetische situatie bestaat een kans dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen hebben gebaseerd. Daarbij wordt meegewogen dat voor zover [eiser] onjuist of frauduleus heeft verklaard over de omvang van de schade, dit niet (althans niet zonder meer) betekent dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden. Op basis van de feiten en omstandigheden wordt de kans dat de vorderingen van de verzekeraars op basis van de primaire grondslag in hoger beroep alsnog zouden zijn afgewezen, geschat op 25%. (rov. 3.11) Dat betekent dat ook onderzocht moet worden wat de kans van slagen zou zijn geweest van de subsidiaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen in de verzekeringsprocedure hebben gebaseerd. (rov. 3.12) De verzekeraars hebben subsidiair betoogd dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet om de verzekeraars te misleiden.

Bij de beoordeling van deze grondslag moet onderscheid worden gemaakt tussen de verhouding De Goudse- [eiser] en de verhouding Delta Lloyd- [eiser] . In de verhouding De Goudse- [eiser] gaat het om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop art. 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is. In de relatie tot De Goudse kan [eiser] immers niet worden aangemerkt als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in art. 7:941 BW. Dat betekent dat de subsidiaire grondslag voor wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan. [verweerder] heeft onvoldoende toegelicht dat in dat scenario de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest. Delta Lloyd kon daarentegen wel een beroep doen op art. 7:941 lid 5 BW. (rov. 3.13) Er zijn sterke aanwijzingen dat in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure zou zijn geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. Ook hierbij gaat het echter om de inschatting van de hypothetische situatie zonder de normschending, en de onzekerheden die daaraan verbonden zijn. In de gegeven omstandigheden wordt de kans dat de vordering van Delta Lloyd op basis van de subsidiaire grondslag niet zou opgaan geschat op 15%. (rov. 3.14) 3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen de beslissing van het hof om [eiser] niet tot (tegen)bewijslevering toe te laten, die in rov. 3.11 van het bestreden arrest ligt besloten. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de rechter in een geval als het onderhavige de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter in het hypothetische geval dat de appeldagvaarding wel tijdig was aangebracht, had behoren te beslissen, en – voor zover het hof dit niet heeft miskend – het impliciete oordeel van het hof dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, niet van enige motivering is voorzien en daarmee onbegrijpelijk is. Voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat de in rov. 3.10 en 3.11 genoemde omstandigheden maken dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het – nu [eiser] een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan – [eiser] tot bewijslevering had moeten toelaten. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn beslissing om het bewijsaanbod van [eiser] te passeren ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht. 3.2 In gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen, moet de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure de schade vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans moet de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad. Bij het vaststellen van de schade door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, moet worden uitgegaan van de in die appelprocedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering. 3.3 In rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat het toepassing zal geven aan het leerstuk van de kansschade en heeft het de hiervoor in 3.2 weergegeven maatstaf aangehaald. In rov. 3.11 heeft het hof – alles afwegend – geoordeeld dat bij de inschatting van de hypothetische situatie een kans bestaat dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen hebben gebaseerd. Vervolgens is het hof in diezelfde rov. 3.11 overgegaan tot een schatting van de kans die [eiser] zou hebben gehad bij een beoordeling van die primaire grondslag in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure. In de passages in de gedingstukken waarnaar onderdeel 1 verwijst, heeft [eiser] betoogd – kort gezegd – dat het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot een voor hem gunstiger resultaat zou hebben geleid dan het hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde vonnis, en heeft hij onder meer bewijs aangeboden van hetgeen hij in dat hoger beroep te bewijzen zou hebben aangeboden, zodat dit, naar hij heeft gesteld, voorwerp van bewijslevering in dat hoger beroep zou zijn geweest. Niet blijkt dat het hof dit bewijsaanbod in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Daarmee heeft het hof hetzij de door hem vooropgestelde maatstaf miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, volgt immers dat het hof pas kon toekomen aan een schatting van het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding, als het niet mogelijk zou zijn om vast te stellen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen aan de hand van de in die procedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering. Nu het bewijsaanbod van [eiser] mede zag op de uitkomst van bewijslevering in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure had het hof dit kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 treffen doel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen onbehandeld blijven. 4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 3.13, en klaagt dat het hof in het kader van de toewijsbaarheid van de vorderingen van de verzekeraars in de verzekeringsprocedure op de subsidiaire grondslag, ten onrechte niet heeft onderzocht en beslist op wat [verweerder] bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd over de verhouding tussen De Goudse en [eiser] . Volgens de klacht kan de onderbouwing van de subsidiaire grondslag in de conclusie van antwoord niet anders worden begrepen dan dat De Goudse zich niet op art. 7:941 lid 5 BW beriep, maar een beroep deed op onverschuldigde betaling respectievelijk onrechtmatige daad. 4.2 Deze klacht slaagt. In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] uiteengezet dat De Goudse subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] haar op diverse momenten niet, onjuist of tegenstrijdig heeft ingelicht met het opzet haar te misleiden teneinde een (hogere) verzekeringsuitkering te krijgen, als gevolg waarvan sprake is van onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad, en heeft [verweerder] toegelicht waarom aannemelijk is dat in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure de vorderingen van De Goudse op die subsidiaire grondslag zouden zijn toegewezen. Door te oordelen (i) dat het in de verhouding De Goudse- [eiser] gaat om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop art. 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is, (ii) dat de subsidiaire grondslag wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan, en (iii) dat [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht dat de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest, heeft het hof hetzij ten onrechte – namelijk onder miskenning van de devolutieve werking van het door [eiser] ingestelde hoger beroep – niet onderzocht en beslist op wat [verweerder] in zijn conclusie van antwoord heeft aangevoerd met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering van De Goudse, hetzij zijn verwerping van die subsidiaire grondslag onvoldoende gemotiveerd. 4.3 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

Bij de beoordeling van deze grondslag moet onderscheid worden gemaakt tussen de verhouding De Goudse- [eiser] en de verhouding Delta Lloyd- [eiser] . In de verhouding De Goudse- [eiser] gaat het om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop art. 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is. In de relatie tot De Goudse kan [eiser] immers niet worden aangemerkt als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in art. 7:941 BW. Dat betekent dat de subsidiaire grondslag voor wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan. [verweerder] heeft onvoldoende toegelicht dat in dat scenario de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest. Delta Lloyd kon daarentegen wel een beroep doen op art. 7:941 lid 5 BW. (rov. 3.13) Er zijn sterke aanwijzingen dat in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure zou zijn geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. Ook hierbij gaat het echter om de inschatting van de hypothetische situatie zonder de normschending, en de onzekerheden die daaraan verbonden zijn. In de gegeven omstandigheden wordt de kans dat de vordering van Delta Lloyd op basis van de subsidiaire grondslag niet zou opgaan geschat op 15%. (rov. 3.14) 3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen de beslissing van het hof om [eiser] niet tot (tegen)bewijslevering toe te laten, die in rov. 3.11 van het bestreden arrest ligt besloten. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de rechter in een geval als het onderhavige de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter in het hypothetische geval dat de appeldagvaarding wel tijdig was aangebracht, had behoren te beslissen, en – voor zover het hof dit niet heeft miskend – het impliciete oordeel van het hof dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, niet van enige motivering is voorzien en daarmee onbegrijpelijk is. Voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat de in rov. 3.10 en 3.11 genoemde omstandigheden maken dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het – nu [eiser] een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan – [eiser] tot bewijslevering had moeten toelaten. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn beslissing om het bewijsaanbod van [eiser] te passeren ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht. 3.2 In gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen, moet de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure de schade vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans moet de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad. Bij het vaststellen van de schade door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, moet worden uitgegaan van de in die appelprocedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering. 3.3 In rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat het toepassing zal geven aan het leerstuk van de kansschade en heeft het de hiervoor in 3.2 weergegeven maatstaf aangehaald. In rov. 3.11 heeft het hof – alles afwegend – geoordeeld dat bij de inschatting van de hypothetische situatie een kans bestaat dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen hebben gebaseerd. Vervolgens is het hof in diezelfde rov. 3.11 overgegaan tot een schatting van de kans die [eiser] zou hebben gehad bij een beoordeling van die primaire grondslag in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure. In de passages in de gedingstukken waarnaar onderdeel 1 verwijst, heeft [eiser] betoogd – kort gezegd – dat het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot een voor hem gunstiger resultaat zou hebben geleid dan het hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde vonnis, en heeft hij onder meer bewijs aangeboden van hetgeen hij in dat hoger beroep te bewijzen zou hebben aangeboden, zodat dit, naar hij heeft gesteld, voorwerp van bewijslevering in dat hoger beroep zou zijn geweest. Niet blijkt dat het hof dit bewijsaanbod in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Daarmee heeft het hof hetzij de door hem vooropgestelde maatstaf miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, volgt immers dat het hof pas kon toekomen aan een schatting van het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding, als het niet mogelijk zou zijn om vast te stellen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen aan de hand van de in die procedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering. Nu het bewijsaanbod van [eiser] mede zag op de uitkomst van bewijslevering in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure had het hof dit kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 treffen doel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen onbehandeld blijven. 4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 3.13, en klaagt dat het hof in het kader van de toewijsbaarheid van de vorderingen van de verzekeraars in de verzekeringsprocedure op de subsidiaire grondslag, ten onrechte niet heeft onderzocht en beslist op wat [verweerder] bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd over de verhouding tussen De Goudse en [eiser] . Volgens de klacht kan de onderbouwing van de subsidiaire grondslag in de conclusie van antwoord niet anders worden begrepen dan dat De Goudse zich niet op art. 7:941 lid 5 BW beriep, maar een beroep deed op onverschuldigde betaling respectievelijk onrechtmatige daad. 4.2 Deze klacht slaagt. In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] uiteengezet dat De Goudse subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] haar op diverse momenten niet, onjuist of tegenstrijdig heeft ingelicht met het opzet haar te misleiden teneinde een (hogere) verzekeringsuitkering te krijgen, als gevolg waarvan sprake is van onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad, en heeft [verweerder] toegelicht waarom aannemelijk is dat in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure de vorderingen van De Goudse op die subsidiaire grondslag zouden zijn toegewezen. Door te oordelen (i) dat het in de verhouding De Goudse- [eiser] gaat om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop art. 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is, (ii) dat de subsidiaire grondslag wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan, en (iii) dat [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht dat de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest, heeft het hof hetzij ten onrechte – namelijk onder miskenning van de devolutieve werking van het door [eiser] ingestelde hoger beroep – niet onderzocht en beslist op wat [verweerder] in zijn conclusie van antwoord heeft aangevoerd met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering van De Goudse, hetzij zijn verwerping van die subsidiaire grondslag onvoldoende gemotiveerd. 4.3 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

Bij de beoordeling van deze grondslag moet onderscheid worden gemaakt tussen de verhouding De Goudse- [eiser] en de verhouding Delta Lloyd- [eiser] . In de verhouding De Goudse- [eiser] gaat het om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop art. 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is. In de relatie tot De Goudse kan [eiser] immers niet worden aangemerkt als de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in art. 7:941 BW. Dat betekent dat de subsidiaire grondslag voor wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan. [verweerder] heeft onvoldoende toegelicht dat in dat scenario de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest. Delta Lloyd kon daarentegen wel een beroep doen op art. 7:941 lid 5 BW. (rov. 3.13) Er zijn sterke aanwijzingen dat in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure zou zijn geoordeeld dat [eiser] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. Ook hierbij gaat het echter om de inschatting van de hypothetische situatie zonder de normschending, en de onzekerheden die daaraan verbonden zijn. In de gegeven omstandigheden wordt de kans dat de vordering van Delta Lloyd op basis van de subsidiaire grondslag niet zou opgaan geschat op 15%. (rov. 3.14) 3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen de beslissing van het hof om [eiser] niet tot (tegen)bewijslevering toe te laten, die in rov. 3.11 van het bestreden arrest ligt besloten. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de rechter in een geval als het onderhavige de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter in het hypothetische geval dat de appeldagvaarding wel tijdig was aangebracht, had behoren te beslissen, en – voor zover het hof dit niet heeft miskend – het impliciete oordeel van het hof dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, niet van enige motivering is voorzien en daarmee onbegrijpelijk is. Voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat de in rov. 3.10 en 3.11 genoemde omstandigheden maken dat niet goed kan worden beoordeeld hoe het hof in de verzekeringsprocedure zou hebben beslist, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het – nu [eiser] een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan – [eiser] tot bewijslevering had moeten toelaten. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn beslissing om het bewijsaanbod van [eiser] te passeren ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht. 3.2 In gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen, moet de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure de schade vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans moet de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad. Bij het vaststellen van de schade door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, moet worden uitgegaan van de in die appelprocedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering. 3.3 In rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat het toepassing zal geven aan het leerstuk van de kansschade en heeft het de hiervoor in 3.2 weergegeven maatstaf aangehaald. In rov. 3.11 heeft het hof – alles afwegend – geoordeeld dat bij de inschatting van de hypothetische situatie een kans bestaat dat het hof in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot bewijslevering zou zijn overgegaan en vervolgens na bewijslevering tot een ander oordeel zou zijn gekomen over de primaire grondslag waarop de verzekeraars hun vorderingen hebben gebaseerd. Vervolgens is het hof in diezelfde rov. 3.11 overgegaan tot een schatting van de kans die [eiser] zou hebben gehad bij een beoordeling van die primaire grondslag in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure. In de passages in de gedingstukken waarnaar onderdeel 1 verwijst, heeft [eiser] betoogd – kort gezegd – dat het hoger beroep in de verzekeringsprocedure tot een voor hem gunstiger resultaat zou hebben geleid dan het hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde vonnis, en heeft hij onder meer bewijs aangeboden van hetgeen hij in dat hoger beroep te bewijzen zou hebben aangeboden, zodat dit, naar hij heeft gesteld, voorwerp van bewijslevering in dat hoger beroep zou zijn geweest. Niet blijkt dat het hof dit bewijsaanbod in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Daarmee heeft het hof hetzij de door hem vooropgestelde maatstaf miskend, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, volgt immers dat het hof pas kon toekomen aan een schatting van het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding, als het niet mogelijk zou zijn om vast te stellen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, in de verzekeringsprocedure had behoren te beslissen aan de hand van de in die procedure geldende rechtsregels, waaronder de regels met betrekking tot bewijslevering. Nu het bewijsaanbod van [eiser] mede zag op de uitkomst van bewijslevering in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure had het hof dit kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 treffen doel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen onbehandeld blijven. 4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 3.13, en klaagt dat het hof in het kader van de toewijsbaarheid van de vorderingen van de verzekeraars in de verzekeringsprocedure op de subsidiaire grondslag, ten onrechte niet heeft onderzocht en beslist op wat [verweerder] bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd over de verhouding tussen De Goudse en [eiser] . Volgens de klacht kan de onderbouwing van de subsidiaire grondslag in de conclusie van antwoord niet anders worden begrepen dan dat De Goudse zich niet op art. 7:941 lid 5 BW beriep, maar een beroep deed op onverschuldigde betaling respectievelijk onrechtmatige daad. 4.2 Deze klacht slaagt. In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] uiteengezet dat De Goudse subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] haar op diverse momenten niet, onjuist of tegenstrijdig heeft ingelicht met het opzet haar te misleiden teneinde een (hogere) verzekeringsuitkering te krijgen, als gevolg waarvan sprake is van onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad, en heeft [verweerder] toegelicht waarom aannemelijk is dat in het hoger beroep in de verzekeringsprocedure de vorderingen van De Goudse op die subsidiaire grondslag zouden zijn toegewezen. Door te oordelen (i) dat het in de verhouding De Goudse- [eiser] gaat om een uitkering onder de WAM-verzekering, waarop art. 7:941 lid 5 BW niet (analoog) van toepassing is, (ii) dat de subsidiaire grondslag wat betreft De Goudse in zoverre niet zou hebben kunnen opgaan, en (iii) dat [verweerder] onvoldoende heeft toegelicht dat de vordering van De Goudse op basis van de subsidiaire grondslag toch toewijsbaar zou zijn geweest, heeft het hof hetzij ten onrechte – namelijk onder miskenning van de devolutieve werking van het door [eiser] ingestelde hoger beroep – niet onderzocht en beslist op wat [verweerder] in zijn conclusie van antwoord heeft aangevoerd met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering van De Goudse, hetzij zijn verwerping van die subsidiaire grondslag onvoldoende gemotiveerd. 4.3 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.