ECLI:NL:HR:2025:819

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 23/04121

Datum 27 mei 2025

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 oktober 2023, nummer 22-000665-20, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft E. van Reydt, advocaat in Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar slechts wat de beslissing van het hof met betrekking tot de onder parketnummer 09-818275-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen betreft en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag , teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2 Bewezenverklaring, bewijsvoering en beslissing op een gevoerd verweer

2.1 Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 09-818275-17 onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 23 tot en met 28 juni 2017 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich en/of een ander heeft/hebben getracht daartoe gelegenheid en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte met dit doel de contactgegevens van een leverancier van cocaïne uit Colombia verkregen en;

- anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, mede te plegen, en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s);

- met dit doel contact gehad met een persoon, bekend als ‘ [betrokkene 1] ’, die over een grote hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne kon beschikken en;

- onderhandeld met deze persoon over de aankoop van een hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne en/of over de aankoop van een deel daarvan, te weten een hoeveelheid van 250 kilo cocaïne en;

- contact gehad met een tussenpersoon, te weten [verbalisant 2] en een ontmoeting met [verbalisant 2] georganiseerd met het doel om geld te tonen en;

- contact gehad met personen in Nederland over het verkopen van gedeelten van die grote hoeveelheid cocaïne en/of het verzamelen van het geld benodigd voor de aankoop van cocaïne;

- zijn, verdachtes, woning beschikbaar gesteld voor besprekingen en/of ontmoetingen over het verkopen en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne.”

2.2 Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

“2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 september 2023, inhoudende:

(...)

U zegt dat uit het dossier kan blijken dat er 2 besprekingen, op 23 en 28 juni 2017, met de WOD’er, [betrokkene 2] , bij mij thuis zijn geweest en dat ik daarbij aanwezig was. Dat klopt, ik was erbij. Ik heb mijn huis ter beschikking gesteld aan [medeverdachte] omdat hij slecht ter been is. Hij vroeg of hij bij mij met iemand kon afspreken. Daar kreeg ik iets voor.

Op een gegeven moment moest ik van [medeverdachte] zeggen dat het geld geregeld zou worden. Dat was mijn enige taak. De tweede dag wist ik wel dat het over de invoer van cocaïne ging.

Ik hoor mijn raadsman zeggen dat niet wordt betwist dat de tapgesprekken die aan mij worden toegeschreven ook door mij zijn gevoerd.

(...)

24. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 juni 2017 van de politie Landelijke Eenheid, Team Heimelijke Ondersteuning, met nr. 170629.1000 (...), inhoudende de bevindingen van de verbalisanten:

Op donderdag 22 juni 2017 kreeg ik, [verbalisant 1] , van mijn begeleidingsteam van het Team Heimelijke Ondersteuning van de Landelijke Eenheid, de beschikking over een mobiele telefoon voorzien van het [telefoonnummer] . Ik kreeg daarbij de opdracht om contact op te nemen met de gebruiker van [telefoonnummer] en een afspraak te maken voor een ontmoeting op dinsdag 27 juni 2017. Ik kon bij hierbij de code: “ [code] ” gebruiken. Bij deze ontmoeting moest een partij geld worden getoond waarmee de kredietwaardigheid voor de aankoop van een partij verdovende middelen moest worden bevestigd.

Op donderdag 22 juni 2017 te 15.17 uur stuurde ik, [verbalisant 1] het volgende sms-bericht naar het [telefoonnummer] : “Hallo ik heb je tel gekregen. Ik wil een afspraak maken namens [betrokkene 3 ] ”. Omstreeks 16.14 uur werd ik gebeld door een NN-man, de gebruiker van het [telefoonnummer] . Samengevat vertelde deze NN-man mij dat hij graag dezelfde dag nog een ontmoeting wilde. Ik vertelde dat dit moeilijk was en moest kijken, waarna ik zei dat ik hem terug zou bellen. In overleg met mijn begeleidingsteam werd besloten dat het contact met genoemde NN-man, gebruiker van [telefoonnummer] zou worden overgenomen door [verbalisant 2] .

Ik, [verbalisant 2] , kreeg opdracht van mijn begeleider om het contact van [verbalisant 1] over te nemen, contact op te nemen de NN-man, de gebruiker van [telefoonnummer] en een afspraak te maken voor een ontmoeting op vrijdag 23 juni 2017.

Het telefonisch contact resulteerde uiteindelijk in een afspraak op vrijdag 23 juni 2017 te 19.30 in een woning op het adres [a-straat 1] te [plaats] .

Met betrekking tot de volledige inhoud van alle telefoongesprekken verwijzen wij naar de transcripties van de tapgesprekken in het dossier van het onderzoeksteam. Op vrijdag 23 juni 2017 arriveerde ik, [verbalisant 2] in opdracht van mijn begeleidingsteam omstreeks 19:35 uur bij de woning, [a-straat 1] te [plaats] . Ik ontmoette in de omgeving op straat daar een NN1 persoon die zich aan mij voorstelde als [medeverdachte] . In de eerste kennismaking op straat bleek hij de gebruiker te zijn van [telefoonnummer] . Ik omschrijf deze man als volgt: Leeftijd plus minus 35/40 jaar oud; gekleurde huid; negroïde uiterlijk; bril dragend; zittend in een rolstoel. [medeverdachte] nam mij mee naar een woning op de [a-straat 1] waar ik binnen werd gelaten door een NN2 man die zich aan mij voorstelde met een naam gelijkende op “ [betrokkene 4] ”. Ik omschrijf deze persoon als volgt: Leeftijd ongeveer 30/35 jaar oud; gekleurde huid; Lengte ongeveer 180/185 cm; gekleed in een spijkerbroek met daarop een T-shirt met korte mouwen. Kort nadat ik binnen was gelaten zag ik dat er ook een vrouw en een klein meisje aanwezig waren in de woning. De vrouw bleek de partner te zijn van “ [betrokkene 4] ” en het meisje de dochter.

Ik werd de woning binnengeleid en nam plaats aan de eettafel die in de keuken stond. Er volgde een sociaal gesprek plaats waarin [medeverdachte] mij vertelde dat hij van Dominicaanse afkomst was en [medeverdachte] heette. Hij woonde al geruime tijd in Nederland en had een relatie met een Nederlandse vrouw en samen hadden zij een kind. “ [betrokkene 4] ” vertelde mij dat hij de bewoner was van het pand en daar samen met vrouw en kind woonde. [medeverdachte] noemde: “ [betrokkene 4] ” zijn “broer” en vertelde hem dat hij hem al geruime tijd kende en zaken met hem deed.

Verder werden de volgende zaken in tussentijds in mijn aanwezigheid besproken;

- de schietpartij die [medeverdachte] had meegemaakt en daarbij 5 maal in zijn rug was geschoten.

- Een ontvoering van 8 personen onder leiding van [medeverdachte] in verband met een “ripdeal”.

- [medeverdachte] die op twee personen in België had geschoten.

- Bezoeken naar Suriname, Colombia, Venezuela.

- contacten van “ [betrokkene 4] ” op Schiphol en de haven van Rotterdam, rescue teams in de haven aangestuurd door “ [betrokkene 4] ”.

- “ [betrokkene 4] ” vertelde tussentijds nog een verhaal over een “verklote” kilo waarbij hij het over de waarden 1.8 en 1.9 had.

Op een gegeven moment werd het gesprek van zakelijke aard nadat [medeverdachte] een telefoongesprek had gevoerd in de Spaanse taal met naar zijn zeggen “ [betrokkene 1] ”.

[medeverdachte] vroeg aan mij of ik wist waarvoor ik gekomen was. Ik zei tegen [medeverdachte] dat ik wist wat ik kwam doen maar mij liet verrassen wat de mannen mij gingen laten zien. [medeverdachte] zei tegen mij dat er een partij binnen zou komen van 1000 die verdeeld was in 250, 500 en 500. Ik zei tegen de mannen dat ik niet kon rekenen maar toch echt op 1250 uitkwam. [medeverdachte] reageerde hierop en zei dat de eerste lading van 250 kilo een test was aangezien het de eerste keer was dat men zaken deed met deze partijen. Ik zei tegen [medeverdachte] dat dit de reden was dat ik aanwezig was. “ [betrokkene 4] ” vertelde dat het geld inmiddels geregeld was en ik dit later te zien zou krijgen. Ik had tijdens het gesprek het gevoel gekregen dat dit moment niet vandaag zou zijn. Ik vroeg aan de mannen of ik het juist had dat deze ontmoeting even snuffelen was. De beide mannen beaamden dit en [medeverdachte] zei dat er maandag echt “gespeeld” zou worden. Ik vroeg aan [medeverdachte] wat dan maandag de bedoeling was. [medeverdachte] vertelde dat het geld getransporteerd was en dit hem 13 procent had gekost. Ik vroeg aan [medeverdachte] om hoeveel cash het dan zou gaan maandag. [medeverdachte] lachte hierop en zei dat ik dit aan mijn eigen mensen moest gaan vragen. Hij vervolgde met het feit dat er maandag werd aangetoond dat zij voor de 250 kilo die binnen zou komen kredietwaardig waren. “ [betrokkene 4] ” zei dat maandag het geld er zou zijn en wij samen gingen tellen, de geldmachine was aanwezig en na mijn goedkeuren zou het tot de overdracht gaan komen. We kwamen overeen dat ik maandag 26 juni de twee mannen opnieuw zou ontmoeten voor het tonen van een hoeveelheid geld. [medeverdachte] vertelde mij dat hij mij niet meer ging bellen met zijn privé nummer maar een prepaid nummer had waar hij zondag contact met mij zou opnemen. We spraken nog kort sociaal verder waarbij [medeverdachte] terloops vroeg of ik niet toevallig een paar kilo coke had liggen. Ik antwoordde dat ik nooit in de buurt van de coke kwam. [medeverdachte] en “ [betrokkene 4] ” zeiden tegen mij dat dit wel verstandig was. We ronden het gesprek af waarop ik omstreeks 21:05 het pand aan [a-straat ] verliet.

Op zondag 25 juni 2017 had ik, [verbalisant 2] , telefonisch contact met [medeverdachte] om de afspraak voor maandag 26 juni 2017 te bevestigen.

Op maandag 26 juni 2017 had ik, [verbalisant 2] , telefonisch contact met [medeverdachte] waarin hij aangaf dat de afspraak niet door kon gaan die dag. Het telefonisch contact resulteerde uiteindelijk in de afspraak voor woensdag 28 juni 2017.

Op woensdag 28 juni 2017 arriveerde ik, [verbalisant 2] , in opdracht van mijn begeleidingsteam omstreeks 14:35 uur bij de woning, [a-straat 1] te [plaats] . Ik, [verbalisant 2] , liep naar de woning en belde aan waarop ik werd binnengelaten door de voor mij bekende “ [betrokkene 4] ”. Ik werd hartelijk begroet door “ [betrokkene 4] ” en gingen aan de eetkamertafel zitten. “ [betrokkene 4] ” vertelde mij dat [medeverdachte] onderweg was en elk moment er kon zijn. Ik zei dat ik wist dat [medeverdachte] later was omdat hij naar de dokter was geweest. Korte tijd later hoorde ik de deurbel en “ [betrokkene 4] ” liet [medeverdachte] binnen. Na de begroeting was er een kort algemeen sociaal gesprek. De vrouw en dochter van “ [betrokkene 4] ” waren ook aanwezig in de woning tijdens mijn bezoek. Op een gegeven moment vroeg ik, [verbalisant 2] , aan de mannen wat het plan was. “ [betrokkene 4] ” vertelde mij dat het geld in de “buurt” was maar er nog wat contact gelegd moest worden voor het er zou zijn. [medeverdachte] vroeg hierop wat het probleem was. “ [betrokkene 4] ” reageerde kort dat het goed kwam en pakte een telefoon waar hij een geruime tijd mee bezig was. Intussen hoorde ik meerdere meldingsgeluiden van verschillende telefoons die “ [betrokkene 4] ” en [medeverdachte] bij zich droegen. Ik zag dat [medeverdachte] op de Samsung telefoon met het beschadigde glas een aantal whatsapp berichten binnen kreeg. [medeverdachte] las de berichten en startte een whatsapp gesprek met de contactnaam “ [naam] ” wat in het scherm stond. Ik herkende de stem als dezelfde stem als in het telefoongesprek met [medeverdachte] op vrijdag 23 juni 2017. Dit gesprek werd wederom in de Spaanse taal gevoerd. [medeverdachte] gaf toen na dit gesprek aan dat deze persoon “ [betrokkene 1] ” was. [medeverdachte] zei tegen mij dat er gevraagd werd of ik er was, ik antwoordde luid: “Si signor”. Na dit gesprek zei [medeverdachte] dat hij er inmiddels “hoofdpijn” van had aangezien zaken niet goed liepen. “ [betrokkene 4] ” reageerde hier fel op dat het goed zou komen en hij een nummertje nodig was van “hen”. Ik zag dat [medeverdachte] wat voor zich uit zat te staren en verder zweeg. “ [betrokkene 4] ” drong hierop nogmaals aan dat [medeverdachte] een nummertje moest regelen. Hierop vroeg [medeverdachte] waarom dit nodig was. “ [betrokkene 4] ” antwoordde dat zijn mensen contact moesten leggen met de mensen daar om het geld te kunnen afleveren. [medeverdachte] zweeg en belde opnieuw naar “ [betrokkene 1] ”. “ [betrokkene 4] ” zei intussen tegen [medeverdachte] of ze anders een PGP adres hadden voor zijn mensen. Nadat [medeverdachte] het gesprek had beëindigd hoorde ik hem zeggen dat men alleen een satelliettelefoon had aan die kant en geen andere mogelijkheid hadden om te contacten. Ik vroeg aan de mannen wat het probleem was. “ [betrokkene 4] ” vertelde mij dat zijn mensen contact moesten leggen met mensen daar en een nummer moesten hebben. “ [betrokkene 4] ” was druk met zijn telefoons waar hij tekst op aan het intikken was.

[medeverdachte] vertelde tussentijds een verhaal over 50 rugzakken die hij had klaarstaan om verzonden te kunnen worden. Ik vroeg aan hem wat ik mij daarbij voor moest stellen. [medeverdachte] legde aan mij uit dat in elke rugzak cocaïne in het leer was verwerkt en zo gesmokkeld kon worden. “ [betrokkene 4] ” zei hierop dat hij dit eerder had gedaan met schoenen, 500 gram cocaïne laten verwerken in elke zool van een schoen en niemand die het door had.

Op een gegeven moment ging de deurbel en “ [betrokkene 4] ” zei dat dit een van zijn mannen moest zijn en ging vervolgens naar buiten.

[medeverdachte] zei tegen mij dat hij zich moest verontschuldigen aangezien dit niet zijn manier van werken was. Hij vertelde mij dat men aan de andere kant nerveus werd aangezien zij moesten oppassen voor de politie, militairen en de Guerrilla’s die een gevaar op konden leveren voor de 1200 kilo coke die daar op zee lagen voor de kust. Ik zei tegen [medeverdachte] dat dit zeker een fors aantal kilo’s was en begreep dat men er vanaf wilde. “ [betrokkene 4] ” was inmiddels teruggekeerd en zei tegen ons, nog even geduld en het wordt geregeld. [medeverdachte] zei tegen “ [betrokkene 4] ” dat ik al twee uur zat te wachten en dit niet professioneel vond en er mensen nerveus werden met de 1200. “ [betrokkene 4] ” vroeg aan [medeverdachte] dat hij toch had gezegd dat de partij groter was. Ik hoorde [medeverdachte] antwoorden dat het 5000 kilo was maar de rest al weg was. Intussen hoorde ik allerlei verschillende tonen van telefoons en [medeverdachte] en “ [betrokkene 4] ”, en ik zag dat zij hier aandacht aan gaven. [medeverdachte] had intussen nog een whatsapp gesprek met “ [betrokkene 1] ”. Na dit gesprek vroeg [medeverdachte] aan “ [betrokkene 4] ” hoe het nu verder ging verlopen. “ [betrokkene 4] ” zei dat er een nummertje geregeld werd en vervolgens na het telefoontje ik het geld kon zien, er een foto van kon maken van de piramide hier op tafel en ik het verlossende belletje kon doen en het dan geregeld was.

[medeverdachte] zei dat hij een broodje ging eten en een frisse neus ging halen en vertrok uit de woning. Op een gegeven moment werd er opnieuw aangebeld en “ [betrokkene 4] ” verliet het vertrek en kwam na geruime tijd weer terug de woning in. Na overleg met mijn begeleidingsteam deed ik het voorstel aan “ [betrokkene 4] ” om te vertrekken en ik terug zou komen na een belletje van hem of [medeverdachte] dat het geregeld was.

Op woensdag 28 juni 2017 omstreeks 17:20 uur verliet ik de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] .

Op woensdag 28 juni 2017 omstreeks 19:21 heb ik telefonisch contact opgenomen met [medeverdachte] en gevraagd naar de stand van zaken. [medeverdachte] zei dat hij nog in afwachting was en mij dit zo snel mogelijk liet weten.

In overleg met mijn begeleider heb ik contact opgenomen met [medeverdachte] om hem mede te delen dat ik tot 20:15 uur zou wachten. Als dan niet bekend zou zijn dat het geld dan getoond kon worden, dan zou ik vertrekken. [medeverdachte] gaf mij hierin gelijk en zei dat hij dan ook zou vertrekken.

25. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 juni 2017 van de politie Landelijke Eenheid, met nr. 170626.1300 (...), inhoudende de bevindingen van de verbalisant:

In mijn opdracht heeft politiële pseudodienstverlener [verbalisant 2] contact opgenomen met een NN-man, de gebruiker van [telefoonnummer] wat uiteindelijk resulteerde in een ontmoeting op vrijdag 23 juni 2017 met onder andere twee mannen in een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] .

Op maandag 26 juni 2017 werden mij via teamleider [betrokkene 5] twee foto's ter beschikking gesteld met het verzoek deze te tonen aan de pseudodienstverlener [verbalisant 2] .

Vervolgens toonde ik deze foto's aan pseudodienstverlener [verbalisant 2] . Ik hoorde dat hij bij het tonen van de eerste foto zei: “Ik herken op deze foto duidelijk de man uit de rolstoel, de gebruiker van het [telefoonnummer] en die zich “ [medeverdachte] ” noemde.”

Bij het tonen van de andere foto hoorde ik dat hij zei: “Ik herken deze foto van de andere man tijdens mijn ontmoeting in de woning, die "broer" werd genoemd. Het is dan wel een foto van langere tijd geleden, maar ik herken hem wel.”

De eerste foto die ik aan pseudodienstverlener [verbalisant 2] toonde bleek van [medeverdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Dominicaanse Republiek) op [geboortedatum] 1975.

De tweede foto die ik aan pseudodienstverlener [verbalisant 2] toonde bleek van [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1981.

(...)

32. Het proces-verbaal van 2e verhoor verdachte (...) d.d. 5 juli 2017 van de politie Landelijke Eenheid, met nr. LERAE17004-49 (...), inhoudende de verklaring van de [medeverdachte] :

V: Je spreekt ook over 1000 kilo coke in deze verklaring (punt 5). Gezien deze hoeveelheid moet er een heel goede verstandhouding zijn tussen jou en degene die voor deze grote partij verantwoordelijk is/zijn. Wat is je reactie daarop?

A: Dat hoef je niet. [verdachte] vroeg aan mij, er is een persoon die 1000 kilo coke wilde. Ik ben gaan kijken wat ik kon doen. Ik heb [betrokkene 6] uitgelegd wat er moest gebeuren. Uiteindelijk begreep ik van [verdachte] dat de mensen genoegen namen met 250 kilo coke. De afspraak was 1000 kilo coke en drie dagen later was het nog 250 kilo coke. [verdachte] moet deze afnemers in Nederland kennen.

V: Wat bedoel in Nederland je met je opmerking (punt 6) “ [verdachte] is er ook bij betrokken. Hij is ook een bemiddelaar. Hij wist wie het geld zou hebben.” Wat is zijn betrokkenheid dan en van wie zou [verdachte] het geld krijgen dan?

A: Ik weet zijn betrokkenheid verder niet. Alleen dat [verdachte] de afnemers van coke in Nederland geregeld heeft. Ik heb dat zelf uit de mond van [verdachte] gehoord, anders ga ik ook niet bellen om het één en ander te bespreken.

Ik weet alleen dat er een bedrag van 3.437.500 aan [betrokkene 2] getoond zou worden. Dat was de eerste afspraak van [verdachte] en mij naar [betrokkene 2] toe. Ik heb gehoord van [betrokkene 6] in Colombia dat de partij van 1000 kilo coke een waarde zou vertegenwoordigen van €3.437.500. Dit heb ik dus doorgekregen van [betrokkene 6] en dit later met [verdachte] besproken. [verdachte] zou namelijk de afnemers van deze partij coke in Nederland regelen.”

2.3 Het hof heeft het verweer waarop het cassatiemiddel doelt, als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat in het onderzoek 26Midway een onrechtmatig pseudodienstverleningstraject heeft plaatsgevonden en dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert dat primair moet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en subsidiair tot bewijsuitsluiting. De raadsman heeft ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aangevoerd.

De inzet van de opsporingsambtenaar van het team Werken Onder Dekmantel (hierna: de WOD’er) moet worden gekwalificeerd als pseudodienstverlening in de zin van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Nu die inzet slechts was gebaseerd op artikel 3 van de Politiewet 2012 en voor een deel van het traject een bevel stelselmatige informatie-inwinning in de zin van artikel 126j Sv, maar niet op een bevel ex artikel 126i Sv, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeling in artikel 359a Sv. Het belang dat dit geschonden voorschrift dient, ziet op de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. De ernst van het vormverzuim zit in het feit dat de rechter niet kan toetsen of en, zo ja, hoe de belangenafweging voorafgaand aan de inzet van de WOD’er is gemaakt, nu het vereiste bevel voor die inzet ontbreekt. Deze belangenafweging is in casu nog belangrijker doordat in de ogen van de verdediging bij de start van het traject geen sprake was van een objectieve, concrete en verifieerbare verdenking van een misdrijf ex artikel 67, eerste lid, Sv. De raadsman heeft ten aanzien van het nadeel opgemerkt dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad, omdat de rechtmatigheid van het pseudodienstverleningstraject niet kan worden getoetst, terwijl de verdachte de inhoud van het door de WOD’er opgemaakte proces-verbaal van 29 juni 2017 betwist. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ontbreken van een bevel in de zin van artikel 126i Sv in combinatie met het materiële aspect van de inzet – in die zin dat de bevindingen van de WOD’er onbetrouwbaar zijn en niet op juistheid kunnen worden getoetst – moet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, omdat – in de bewoordingen van het EHRM – ‘the proceedings as a whole were not fair’.

De verdediging heeft zich – zo begrijpt het hof het gevoerde verweer – uitsluitend in het kader van het hiervoor besproken vormverzuim (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de bevindingen van de WOD’ers en de belastende stukken die rechtstreeks voortvloeien uit het onrechtmatige pseudodienstverlengingstraject van het bewijs moeten worden uitgesloten.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het dossier stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

In opdracht van de officier van justitie heeft het Team Heimelijke Ondersteuning vanaf 22 juni 2017 ondersteuning verleend in het strafrechtelijk onderzoek dat bekend is geworden als 26Midway.

In het kader van die inzet werd op de hiervoor genoemde dag besloten om op grond van artikel 3 van de Politiewet 2012 een opsporingsambtenaar van het team Werken Onder Dekmantel te laten bellen met de gebruiker van het [telefoonnummer] (hierna: - [telefoonnummer] ) - welk nummer naar later bleek werd gebruikt door [medeverdachte] - om zich voor te doen als degene die in staat is grote hoeveelheden cocaïne te kunnen regelen. Het doel van deze inzet was een afspraak te maken met de vermoedelijke kopers van de cocaïne, zodat deze het geld voor de aankoop van de cocaïne konden

laten zien en hun kredietwaardigheid konden aantonen.

Deze inzet is gestart door de WOD’er [verbalisant 1] , die met de gebruiker van - [telefoonnummer] heeft gebeld om een ontmoeting te regelen. De WOD’er [verbalisant 1] heeft op 22 juni 2017 een bericht gestuurd naar - [telefoonnummer] en is later die dag teruggebeld door dat nummer. Tijdens dat gesprek heeft WOD'er [verbalisant 1] aangegeven dat hij een afspraak wil maken namens ‘ [betrokkene 3 ] ’. Na dit gesprek is het contact met de gebruiker van - [telefoonnummer] overgenomen door de WOD’er met nummer [verbalisant 2] . WOD’er [verbalisant 2] (hierna: de WOD’er) is op 23 juni 2017 naar de ontmoeting met, naar later bleek [medeverdachte] en de verdachte, aan de [a-straat 1] te [plaats] gegaan. Ook op 28 juni 2017 heeft een ontmoeting tussen de WOD'er, de verdachte en [medeverdachte] plaatsgevonden, nadat op 26 juni 2017 een bevel stelselmatige informatie-inwinning ex artikel 126j Sv was afgegeven door de officier van justitie. Bij deze ontmoetingen heeft de WOD’er zich voorgedaan als een tussenpersoon die opereerde voor [betrokkene 3 ] , althans de partij die de drugs kon leveren. [medeverdachte] en de verdachte moesten aan de WOD’er geld tonen waarmee zij de cocaïne konden betalen om te laten zien dat zij kredietwaardig waren. [medeverdachte] en de verdachte verkeerden tijdens de contacten met de WOD’er in de veronderstelling dat hij onderdeel was van de organisatie in Zuid-Amerika en dat de WOD’er kwam kijken of het geld er was. De inzet van de WOD’er is tijdens de gesprekken steeds gericht geweest op het zien van het geld, zoals blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 29 juni 2017 van de WOD’er en uit de verklaringen van de verdachte en [medeverdachte] over de ontmoeting. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bijvoorbeeld verklaard dat de WOD'er tegen hem zei "waar is het geld, ik wil geld zien".

Naar het oordeel van het hof kan de inzet van de WOD’er, zoals die hiervoor is weergegeven, niet worden gekwalificeerd als pseudodienstverlening in de zin van artikel 126i Sv. De WOD’ers hebben in hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 3 ] contact opgenomen met de verdachte, en WOD’er [verbalisant 2] is in die hoedanigheid bij de ontmoetingen aanwezig geweest. Deze WOD’er is hierbij dus slechts opgetreden namens een mogelijke ‘wederpartij’ van de verdachte en niet namens of voor de verdachte. Er is ook niet gebleken dat op enig moment is afgesproken dat de WOD’ers daadwerkelijk iets ten behoeve van de verdachte zouden doen of dat zij dit hebben gedaan. Gebleken is dat van de WOD’er niet méér werd verwacht dan dat hij bij een ontmoeting van de verdachte aanwezig zou zijn, zodat deze via de WOD’er bij [betrokkene 3 ] kon aantonen dat hij genoeg geld had. Een dergelijk passief optreden als tussenpersoon namens een (beweerdelijke) derde opdrachtgever (of, in de woorden van de verdediging: het enkele ‘representeren’ van [betrokkene 3 ] ) is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als ‘dienst’ aan de verdachte in de zin van artikel 126i Sv, ook als in aanmerking wordt genomen dat de verdachte (vanuit zijn perspectief) zelf ook belang had bij dit optreden van de WOD’er. Evenmin is gebleken dat het op enig moment de bedoeling is geweest om tot pseudodienstverlening over te gaan. Dat de politie in het kader van de inzet van de WOD’ers zelf de termen ‘pseudodienstverlener’ en ‘pseudodienstverleningstraject’ heeft gebruikt, doet aan dit oordeel niet af.

Gelet op het voorgaande was een bevel ex artikel 126i Sv niet noodzakelijk voor de inzet van de WOD’er.

Voor de handelingen die door de WOD’er zijn uitgevoerd voor 28 juni 2017 ontbreekt een specifieke wettelijke grondslag. Het hof ziet zich daarom voor de vraag gesteld of artikel 3 van de Politiewet 2012 voldoende wettelijke basis bood voor de inzet van de WOD’er. Daarvoor dient de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte - zoals ook beschermd door artikel 8 van het EVRM - beperkt te zijn gebleven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De inzet van de WOD’ers heeft plaatsgevonden tussen 22 juni 2017 en 28 juni 2017. Dit contact bestond - op de twee ontmoetingen na - uitsluitend uit telefonisch contact: de WOD’er en [medeverdachte] hebben een aantal keer ge-sms’t en gebeld en de WOD’er en de verdachte hebben één keer met elkaar gebeld. Op 23 juni 2017 en 28 juni 2017 is de WOD’er in het huis van de verdachte geweest. Deze locatie is door de verdachte en/of [medeverdachte] voorgesteld. De WOD’er kreeg slechts de opdracht naar dat adres te komen. De besprekingen die daar hebben plaatsgevonden zijn (voornamelijk) zakelijk van aard geweest en uit het dossier blijkt dat de verdachte zijn woning vaker voor dergelijke zakelijke ontmoetingen gebruikte.

Het hof is van oordeel dat deze contacten - gelet op de duur, intensiteit en frequentie - slechts een beperkte inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en dat artikel 3 van de Politiewet 2012 hiervoor een toereikende grondslag bood. Bij dat oordeel neemt het hof mee dat op enig moment wel een bevel ex artikel 126j Sv is afgegeven en dat van de hele inzet proces-verbaal is opgemaakt, en dat de gang van zaken na afloop van het traject toetsbaar is geweest.

Het verweer van de verdediging dat sprake is van een vormverzuim wordt verworpen.”

3 Wettelijk kader en wetsgeschiedenis

3.1 De volgende bepalingen zijn van belang.

- Artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):

“1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar:

(...)

c. diensten verleent aan de verdachte.

2. De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

3. Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bevoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. de aard van de (...) diensten;

d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en

e.

het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.”

- Artikel 126j lid 1 Sv:

“In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.”

- Artikel 3 van de Politiewet 2012 (hierna: Politiewet):

“De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.”

3.2 De artikelen 126i en 126j Sv zijn ingevoerd bij Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb. 1999, 245. De memorie van toelichting bij het betreffende wetsvoorstel houdt onder meer in:

“3.4 Politiële pseudo-koop of -dienstverlening

In de artikelen 126i en 126q wordt voorgesteld de pseudo-koop of -dienstverlening wettelijk te regelen. Deze bevoegdheid wordt in artikel 126i omschreven als het van de verdachte afnemen van goederen of het aan de verdachte verlenen van diensten, in het belang van het onderzoek. (...)

De bevoegdheid tot pseudo-koop of -dienstverlening is, naast de bevoegdheid tot infiltratie, apart geregeld omdat zij ook buiten een groep waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd aan de orde kan zijn. Ook is de bevoegdheid tot pseudo-koop of -dienstverlening alleen al vanwege het in beginsel eenmalige karakter van de handeling, een minder ingrijpende bevoegdheid dan infiltratie. De voorwaarden ervoor zijn dan ook lichter dan voor infiltratie; zij is reeds toegestaan in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is.

(...)

Voorgesteld wordt de uitoefening van de bevoegdheid tot pseudo-koop of -dienstverlening alleen te laten plaatsvinden op bevel van de officier van justitie. Het is aan de officier van justitie om te beoordelen of het belang van de opsporing bij de hantering van deze bevoegdheid opweegt tegen de risico’s die hieraan zijn verbonden en de inbreuk op de rechtsorde die met deze bevoegdheid gepaard kan gaan. (...)

Het bevel tot de pseudo-koop of -dienstverlening zal in veel gevallen machtigen tot een strafbaar gestelde gedraging, zoals het kopen van een wapen of het te huur aanbieden van een loods. De opsporingsambtenaar die op een correcte wijze uitvoering aan dit bevel geeft, zal zich, evenals de infiltrant met succes kunnen beroepen op de strafuitsluitingsgrond van artikel 43 Sr.

(...)

3.5. Stelselmatige inwinning van informatie

In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus als undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen. Denkbaar is dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een sportclub of telkens naar dezelfde uitgaansgelegenheid gaat, waar ook de verdachte gewend is heen te gaan en op deze wijze stelselmatig informatie over de verdachte inwint. Omdat de personen die hij daarbij ontmoet niet weten dat hij opsporingsambtenaar is, is de kans groot dat hij dingen te horen of te zien krijgt, mede doordat hij daarin kan sturen, waarvan hij anders geen kennis zou kunnen krijgen. Denkbaar is ook dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een zogenaamde newsgroup op internet, zonder dat de andere deelnemers aan de groep weten dat hij opsporingsambtenaar is.

(...)

De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven. Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico’s verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.”(Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 33-35.)

4.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat bij de door de opsporingsambtenaren verrichte handelingen geen sprake is geweest van pseudo-dienstverlening als bedoeld in artikel 126i Sv.

4.2 Artikel 126i Sv betreft onder meer de bevoegdheid tot pseudo-dienstverlening. Hiervan is sprake bij het door een opsporingsambtenaar aan een verdachte verlenen van een dienst. Gelet op de onder 3.2 weergegeven wetsgeschiedenis – waarin als voorbeeld wordt gegeven het te huur aanbieden van een loods en waarin wordt gewezen op de toepasselijkheid van de strafuitsluitingsgrond van artikel 43 van het Wetboek van Strafrecht in relatie tot het handelen van de pseudo-dienstverlener – gaat het bij pseudo-dienstverlening in de regel om een gedraging van een opsporingsambtenaar waarmee het begaan van een strafbaar feit wordt gefaciliteerd. Daarbij is een onderscheid met de stelselmatige inwinning van informatie, als bedoeld in artikel 126j Sv, erin gelegen dat bij die informatie-inwinning niet wordt deelgenomen aan het plegen of beramen van strafbare feiten.

4.3.1 Het hof heeft, gelet op de onder 2.2 en 2.3 weergegeven bewijsvoering, onder meer het volgende vastgesteld. In de periode tussen 22 juni 2017 en 28 juni 2017 zijn in opdracht van de officier van justitie opsporingsambtenaren van het team Werken Onder Dekmantel ingezet in het strafrechtelijk onderzoek 26Midway. Op 22 juni 2017 heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 1] zich tijdens een telefoongesprek met de [medeverdachte] , voorgedaan als een tussenpersoon van een leverancier die cocaïne kon leveren aan de verdachten. Vervolgens heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 2] het contact overgenomen, waarbij hij zich heeft voorgedaan als degene die namens de leverancier de kredietwaardigheid van de verdachten zou controleren in verband met een mogelijke verkoop van cocaïne aan hen. Op 23 juni 2017 heeft een ontmoeting plaatsgevonden met de verdachten. Bij die eerste ontmoeting ging het om even aan elkaar “snuffelen”, waarbij de opsporingsambtenaar zich liet “verrassen” door wat hem daar zou worden verteld. Nadat de officier van justitie op 26 juni 2017 een bevel stelselmatige informatie-inwinning had afgegeven, heeft er op 28 juni 2017 een tweede ontmoeting plaatsgevonden. Tijdens deze tweede ontmoeting heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 2] enkele uren gewacht op het geld dat hem zou worden getoond. De inzet van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] is daarbij steeds gericht geweest “op het zien van het geld”, dat de verdachten echter niet konden tonen.

4.3.2 Het hof heeft op grond van deze vaststellingen geoordeeld dat het optreden van de opsporingsambtenaar, dat in de kern niet meer dan passief optreden als tussenpersoon inhield, niet kan worden aangemerkt als pseudo-dienstverlening in de zin van artikel 126i Sv. Dat oordeel getuigt, gelet op wat onder 4.2 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het cassatiemiddel voorstaat, was de enkele omstandigheid dat de politie in het kader van de inzet van de opsporingsambtenaren zelf de term ‘pseudodienstverleningstraject’ heeft gebruikt, geen beletsel voor het hof om tot een eigen waardering en kwalificatie van het optreden van de opsporingsambtenaren te komen.

4.3.3 Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

4.4 Het cassatiemiddel klaagt verder over het oordeel van het hof dat het optreden van de opsporingsambtenaren mede kon plaatsvinden op grond van artikel 3 Politiewet.

4.5 Voor een niet specifiek in de wet geregelde manier van opsporing moet worden aangenomen dat opsporingsambtenaren op grond van artikel 3 Politiewet en artikel 141 en 142 Sv alleen bevoegd zijn haar in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op de grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1563).

4.6 De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2025.