ECLI:NL:HR:2025:805

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 23/00607 Datum 27 mei 2025 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 februari 2023, nummer 23-001853-20, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft de advocaat B.J.W. Tijkotte bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De advocaat-generaal M.E. van Wees heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) de verklaring van de [aangever] voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging ten aanzien van die getuige geen effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen. 2.2.1 Het hof heeft het vonnis van de politierechter in de rechtbank [plaats] onder meer wat betreft de bewezenverklaring bevestigd. In dat vonnis is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij: “op 12 augustus 2020 te [plaats] een telefoon die geheel aan een ander toebehoorde, te weten aan [aangever] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van aangifte van 12 augustus 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (...). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 augustus 2020 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [aangever] : Op 12 augustus 2020 om 05:15 uur liep ik over het [a-straat] te [plaats] . Ik ben die avond met een groep geweest. Wij werden (het hof begrijpt: op een eerder tijdstip) in de buurt van het [a-straat] aangesproken door een man of wij cocaïne wilden kopen. Ik kan de man als volgt omschrijven: - Gemillimeterd haar - Licht getint - Groene polo - Donkergroene korte broek - Rond 35 jaar Nadat de avond voorbij was ben ik alleen richting mijn hotel gelopen ik liep toen weer langs het [a-straat] (het hof begrijpt: om 05:15 uur). Ik herinner mij nog goed dat ik op mijn telefoon had gekeken naar WhatsApp berichten en mijn telefoon terug had gestopt in mijn linker broekzak. Ik zag toen dezelfde man die ons cocaïne had aangeboden. Ik zag en voelde dat de man zijn arm om mij heen sloeg en weer vroeg of ik cocaïne wilde kopen. Ik voelde dat de man met zijn rechterbeen tussen mijn benen begon te wiebelen en zei: Jiggy Jiggy. Hierna liep de man gelijk weg. Ik ben toen naar mijn hotel gegaan dat vrijwel om de hoek zat. Op mijn kamer wilde ik al mijn spullen op het bed leggen, ik merkte toen dat mijn telefoon weg was. Ik ben toen naar de receptie gegaan en heb de politie gebeld. 2. Een proces-verbaal van bevindingen van 12 augustus 2020, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (...). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één van hen): Wij kregen op 12 augustus 2020 om 05:45 uur de opdracht te gaan naar het [A] gelegen op de [b-straat 1] te [plaats] . Daar zou een slachtoffer staan van diefstal van zijn telefoon. Wij zijn ter plaatse gegaan en hebben het slachtoffer, genaamd [aangever] , gesproken. Het slachtoffer verklaarde in de Engelse taal dat het ongeveer 30 minuten geleden was gebeurd en dat hij via ‘Find my iPhone’ zou proberen zijn telefoon te lokaliseren. Later kregen wij bericht dat de telefoon was gelokaliseerd. Een collega gaf ons locaties door op [f-straat] waar de telefoon uit zou peilen. De telefoon zou constant in beweging zijn. Omstreeks 06.10 uur hoorden wij dat de telefoon uit zou peilen op de brug van de [c-straat] en in de richting van de [d-straat] ging. Op dat moment reden wij op de [e-straat] . Wij zagen ter hoogte van de [c-straat] een man lopen die voldeed aan het door het slachtoffer opgegeven signalement. Wij hebben de man aangesproken op de [d-straat] te [plaats] . Vervolgens werd een signaal geactiveerd waarbij de telefoon van [aangever] een geluidssignaal zou maken. Wij hoorden op dat moment een geluidssignaal dat vanuit de broekzak van de verdachte kwam. Wij zagen dat de telefoon waaruit het signaal vandaan kwam uit de linker broekzak kwam van de verdachte. De verdachte bleek later te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1988 te Marokko. 3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2023. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Als u mij vraagt hoe ik weet dat de toerist dronken was, antwoord ik dat ik hem heb gezien.” 2.2.3 Het hof heeft verder overwogen: “De raadsman heeft betoogd dat een bewezenverklaring in beslissende dan wel overwegende mate op de verklaring van de aangever berust en de verdediging de aangever niet heeft kunnen ondervragen. De raadsman heeft bepleit dat er naast de verklaring van de aangever geen ander direct belastend bewijs is, zodat de verklaring van de aangever daarmee ‘sole and decisive’ is (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1016). Omdat er geen compenserende maatregelen zijn getroffen, dient de verklaring van de aangever, in het licht van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), van het bewijs te worden uitgesloten. Dat leidt tot een gebrek aan wettig en overtuigend bewijs, waardoor de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het verzoek van de verdediging om de aangever te horen, is door het hof op 26 mei 2021 toegewezen, met dien verstande dat het hof heeft bepaald dat deze getuige zal worden gehoord bij de raadsheer-commissaris. Ondanks de inspanningen van het kabinet van de raadsheer-commissaris, is het echter niet tot een verhoor van de aangever gekomen. Het hof verwijst naar het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 16 november 2022. Voorts stelt het hof vast dat de verklaringen van de aangever op belangrijke onderdelen steun vinden in ander bewijsmateriaal. De aangever heeft in zijn aangifte de mogelijke dader omschreven als een persoon met gemillimeterd haar, licht getint, een groene polo, een donkergroene korte broek en rond de 35 jaar. Deze omschrijving sluit aan bij het signalement en uiterlijk van de verdachte van die nacht. Voorts is de verdachte ongeveer 45 minuten na de diefstal aangetroffen in het centrum van [plaats] met de telefoon van de aangever in zijn broekzak. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof, anders dan de raadsman, van oordeel dat een bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit niet in beslissende mate op de verklaringen van de aangever steunt, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bedoeld. Die verklaringen hebben niet te gelden als “sole or decisive”, maar als verklaringen van “significant weight” (ECLI:NL:HR:2019:123). Dat de verdediging de aangever niet heeft kunnen ondervragen en dat haar daarvoor geen compensatie is geboden, staat daarom niet in de weg aan het gebruik van de verklaring van de aangever voor het bewijs. Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die de telefoon van de aangever heeft gestolen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2025.

De verklaring van de verdachte dat hij deze telefoon op straat heeft gevonden, schuift het hof, net als de politierechter, als ongeloofwaardig terzijde. (...) De verdachte heeft zich in de nachtelijke uren in het centrum van [plaats] schuldig gemaakt aan de diefstal van een telefoon door middel van de zogeheten voetbaltruc door een voorbijganger, een buitenlandse toerist, te benaderen, hem vast te pakken en af te leiden, om zo ongemerkt de telefoon uit diens broekzak te kunnen nemen.” 2.2.4 Het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2023 houdt in dat de voorzitter een samenvatting heeft gegeven van het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 16 november 2022. Dat zittingsproces-verbaal houdt verder in: “De verdachte legt op vragen van het hof een verklaring af, inhoudende: Ik blijf bij mijn verhaal wat ik bij de politie heb verteld. Ik heb de telefoon die nacht gevonden op straat. Ik heb niets gestolen. Ik zag de telefoon op de grond liggen en heb de telefoon opgepakt. Ik was bang om de telefoon af te geven bij de politie, omdat ik geen verblijfspapieren heb in Nederland. Maar toen kwam de politie om ongeveer 06:00 of 06:30 uur. Ik heb gelijk tegen hen gezegd dat ik de telefoon heb gevonden. U vraagt mij of ik alles nog goed weet van die avond en nacht. U houdt mij voor wat ik bij de rechter-commissaris (‘Het gaat niet zo goed met mij.’) en de politierechter ('Ik had niet geslapen. Ik was niet goed in mijn hoofd. Ik was moe.’) heb verklaard. Ik kan mij niet goed meer herinneren of ik die avond en nacht had geslapen. Ik had geen alcohol gedronken of drugs gebruikt, die toeristen echter wel. Ik zag dat gelijk. U vraagt mij wanneer ik dat zag. Ik kan mij niet herinneren wanneer ik hem heb gezien. U houdt mij voor dat ik spreek over ‘hem’. De raadsman merkt op dat hij de verdachte niet hoort zeggen dat hij het slachtoffer heeft gezien die betreffende avond. De verdachte verklaart vervolgens op vragen van de voorzitter: Als u mij vraagt hoe ik weet dat de toerist dronken was, antwoord ik dat ik hem heb gezien.” 2.3.1 In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Hierbij zijn – met het oog op de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces – van belang (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. 2.3.2 Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de verklaring van de betreffende getuige in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring van de getuige groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverwegingen 2.12.2 en 2.12.3, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, rechtsoverweging 2.4.2.) 2.3.3 In verband met de hiervoor als (ii) genoemde beoordelingsfactor is het volgende van belang. Voor de beantwoording van de daaraan verbonden vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering aan de hier en in 2.3.1 genoemde eisen voldoet, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hierover nader heeft gemotiveerd. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, rechtsoverweging 3.2.2 en 3.2.3.) 2.4 Het hof heeft – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123 – overwogen dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de aangever niet hebben te gelden als “sole or decisive”, maar als verklaringen van “significant weight”, en dat de omstandigheid dat de verdediging de aangever niet heeft kunnen ondervragen en dat haar daarvoor geen compensatie is geboden, daarom niet in de weg staat aan het gebruik van de verklaringen van de aangever voor het bewijs. Gelet op de onder 2.3 weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad van na 2019, is echter voor de vraag of compensatie moet worden geboden, niet van doorslaggevend belang of de verklaring van de getuige als “sole or decisive” geldt, dan wel van “significant weight” is. Bepalend is het gewicht van de verklaring in de bewijsconstructie, waarbij geldt dat naarmate het gewicht van de verklaring van de getuige groter is, het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang is dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. In zoverre getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. 2.5.1 Dit leidt echter niet tot cassatie. Daarvoor is het volgende van belang. 2.5.2 Met zijn overweging dat het, na de toewijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om de aangever als getuige te horen, ondanks de inspanningen van het kabinet van de raadsheer-commissaris niet tot een verhoor van de aangever is gekomen, heeft het hof kennelijk – en in cassatie onbestreden – geoordeeld dat sprake was van een “good reason for the absence of the witness” (vgl. EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili/Duitsland), overweging 107). 2.5.3 Verder heeft het hof, in verband met zijn overweging dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van de aangever niet hebben te gelden als “sole or decisive”, maar als verklaringen van “significant weight”, vastgesteld dat die verklaringen op belangrijke onderdelen steun vinden in ander bewijsmateriaal. Het hof heeft daarbij in het bijzonder gewezen op het door de politie van de aangever verkregen signalement van de dader van de diefstal en de omstandigheid dat de verdachte vervolgens – ongeveer 45 minuten na de diefstal – is aangetroffen met de telefoon van de aangever in zijn broekzak.