ECLI:NL:HR:2025:764

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 24/02034 Datum 16 mei 2025 BESCHIKKING In de zaak van [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de vrouw, advocaat: N.C. van Steijn, tegen [de man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: de man, advocaat: M.W. van der Heijden.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaken C/02/388799 / FA RK 21-3871 en C/02/395928 / FA RK 22-1315 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 augustus 2022; b. de beschikking in de zaken 200.318.913/01 en 200.318.914/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 februari 2024. De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal F. Ibili strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vrouw en de man zijn in 2017 met elkaar gehuwd. (ii) Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, een zoon in 2018 en een dochter in 2020 (hierna: de minderjarigen). (iii) De man en de vrouw woonden gedurende het huwelijk in [plaats]. (iv) In 2021 heeft de man, en in een zelfstandig tegenverzoek ook de vrouw, echtscheiding verzocht. (v) In februari 2022 is de vrouw met de minderjarigen ingetrokken bij haar ouders in [woonplaats]. De afstand tussen [plaats] en [woonplaats] bedraagt ongeveer 74 kilometer. In maart 2022 heeft de vrouw bij de gemeente [woonplaats] een urgentieaanvraag ingediend. Eind september 2022 heeft de vrouw met de minderjarigen in [woonplaats] een huurwoning betrokken. (vi) In augustus 2022 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 30 januari 2023 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 2.2 Zowel de man als de vrouw heeft in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijf zullen hebben bij hem respectievelijk haar. De vrouw heeft voorts verzocht aan haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarigen te verhuizen naar de gemeente [woonplaats]. 2.3 De rechtbank heeft bepaald dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw. Verder heeft zij aan de vrouw vervangende toestemming verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats]. 2.4 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gegaan. De man heeft bij verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel en aanvullende vordering, uitsluitend voor het geval de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de vrouw zal zijn, verzocht om de vrouw te gelasten terug te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer van [plaats]. 2.5 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover aan de vrouw toestemming is verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats] en bepaald dat de vrouw met de minderjarigen op uiterlijk 1 augustus 2024 dient te zijn terugverhuisd naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man. 2.6 Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw aan haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarigen naar [woonplaats] te verhuizen op goede gronden afgewezen. Het hof onderschrijft de motivering van de rechtbank en neemt deze, na eigen beoordeling, over. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende. (rov. 6.5.7) Het belang van de minderjarigen bij rust en continuering van de bestaande situatie en de wens van de vrouw om in de voor haar vertrouwde omgeving te kunnen blijven wonen, wegen niet op tegen de belangen van de minderjarigen en de man bij (onverminderd) contact met elkaar en het kunnen ontwikkelen van een ouder-kindrelatie. In de beschikkingen in het kader van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen is steeds uitgegaan van (herstel van) een gelijkwaardige positie van beide ouders. De fysieke afstand tussen [woonplaats] en de woonplaats van de man maakt dit echter onmogelijk en ook belastend / bezwaarlijk voor de minderjarigen. Juist vanwege de jonge leeftijd en voor de continuïteit is fysieke nabijheid een voorwaarde voor feitelijke betrokkenheid van de man bij de ontwikkelingen en het sociale leven van de minderjarigen en het opbouwen van een band. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de raad voor de kinderbescherming heeft geadviseerd, de beslissing aan te houden in afwachting van het systeemonderzoek. Dit onderzoek zal zeker zes maanden in beslag nemen, terwijl een beslissing gelet op alle onrust en ruis juist nu in het belang van de minderjarigen is. (rov. 6.5.8) Bij de mondelinge behandeling heeft de man de wens uitgesproken dat wordt terugverhuisd naar een adres binnen een straal van tien kilometer van zijn woonplaats en daartegen heeft de vrouw geen verweer gevoerd. Het hof zal daarom in afwijking van de rechtbank bepalen dat de vrouw met de minderjarigen moet terugverhuizen naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man, een afstand die beiden in staat stelt een volwaardige (ouder)rol te vervullen. (rov. 6.5.10)

3.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de vrouw dient terug te verhuizen naar een adres binnen een straal van tien kilometer van het woonadres van de man. Het onderdeel voert onder meer aan dat de rechtbank de vrouw vervangende toestemming had verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf dat woonadres en dat de man in zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, daartegen geen grief heeft gericht. Indien het hof de uitlatingen van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangemerkt als een nieuwe grief of een verandering van het verzoek, is dat volgens het onderdeel onbegrijpelijk en in strijd met de tweeconclusieregel. Voor zover het hof ambtshalve tot beperking van de straal zou mogen overgaan, heeft het verzuimd de vrouw de gelegenheid te geven zich uit te laten over de uitlatingen van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep en aldus het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aldus ten slotte het onderdeel onder 1.8. 3.2 Grieven en veranderingen of vermeerderingen van het verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd respectievelijk plaats te vinden. Dit lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden. Evenals voor de vaststelling van alimentatie en voor de vaststelling van een omgangsregeling, geldt voor een beslissing van de rechter op een op de voet van art. 1:253a BW gedaan verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing met minderjarigen en voor een op grond van diezelfde bepaling gedaan verzoek om een ouder die zonder toestemming met minderjarigen is verhuisd, te bevelen om terug te verhuizen, dat deze dienen te zijn gebaseerd op de omstandigheden ten tijde van de uitspraak van de rechter. Bovendien neemt de rechter een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (art. 1:253a lid 1, tweede volzin, BW). Om deze redenen is het ook bij de beslissing op een op de voet van art. 1:253a BW gedaan verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor een verhuizing met minderjarigen of een verzoek tot het geven van een bevel om terug te verhuizen, gewettigd dat de rechter in hoger beroep rekening mag – en in beginsel ook moet – houden met een grief of wijziging van het verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd respectievelijk plaatsvindt. 3.3 Het procesverloop is in deze zaak als volgt geweest. De vrouw heeft verzocht vervangende toestemming te verlenen voor een verhuizing met de minderjarigen naar [woonplaats]. De rechtbank heeft aan de vrouw toestemming verleend om met de minderjarigen te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats]. De vrouw heeft in het principale hoger beroep het hof verzocht alsnog vervangende toestemming te verlenen zodat zij met de minderjarigen, die hoofdverblijf bij haar hebben, kan blijven wonen in [woonplaats]. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank dat de minderjarigen hoofdverblijfplaats hebben bij de vrouw en verzocht te bepalen dat zij hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben. Voor het geval het hof hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw zou bepalen, heeft de man in het verweerschrift aangevoerd zich erin te kunnen vinden dat de vrouw verhuist binnen een straal van dertig kilometer vanaf [plaats], en in het incidentele hoger beroep het hof verzocht te bepalen dat de vrouw op uiterlijk 1 juli 2023 dient terug te verhuizen binnen een straal van maximaal dertig kilometer vanaf [plaats]. Blijkens het proces-verbaal heeft de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard: “Ik vind dat de kinderen moeten terugverhuizen en wil dat het hoofdverblijf van de kinderen bij mij wordt bepaald. Ik heb altijd goed voor de kinderen gezorgd. Het liefst zou ik dan co-ouderschap willen, binnen een straal van vijf kilometer, zodat de kinderen zelf naar hun vader of moeder kunnen. Die 30 kilometer is zomaar gekozen bij de zitting bij de rechtbank. Ik zou eerder denken aan tien kilometer.” 3.4 Uit rov. 6.5.10 van de beschikking van het hof wordt niet duidelijk of het hof de hiervoor in 3.3 geciteerde opmerking van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep als een wijziging van zijn verzoek in het incidentele hoger beroep of zijn verweer heeft opgevat. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, volgt dat het hof, zo dat het geval is, niet in strijd heeft gehandeld met de tweeconclusieregel door hierop acht te slaan. Uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen blijkt dat het debat tussen partijen de vraag betrof bij wie van hen de minderjarigen zouden wonen en waar dat zou zijn, te weten bij de man in [plaats], bij de vrouw in [woonplaats] of bij de vrouw op beperkte afstand van [plaats]. Bij de beoordeling van dit geschilpunt diende het hof het belang van de minderjarigen te betrekken (zie art. 1:253a BW). Daarmee is in overeenstemming dat het hof grote vrijheid had alles wat door partijen was aangevoerd bij zijn beoordeling te betrekken. Dat betekent dat het hof bij zijn beslissing acht kon slaan op de hiervoor in 3.3 geciteerde opmerking van de man en overeenkomstig de daarbij uitgesproken wens van de man kon beslissen. Wel had het hof de vrouw uitdrukkelijk in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten. Noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling noch uit de beslissing blijkt dat de vrouw die gelegenheid heeft gekregen. Aldus heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. 3.5 De klacht van onderdeel 1.8 slaagt dan ook. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen verdere behandeling. 3.6 De klachten van de onderdelen 2 en 3 behoeven evenmin behandeling. Na verwijzing zal het hof aan de hand van de zich op dat moment voordoende feiten en omstandigheden dienen te beoordelen of er reden is zijn beslissing aan te houden in afwachting van een onderzoek.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 februari 2024; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 16 mei 2025. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 februari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:663. Vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, rov. 3.3.