ECLI:NL:HR:2025:1247

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 24/01192 Datum 9 september 2025 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2024, nummer 21-001471-23, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft de advocaat J.C. Reisinger bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is schriftelijk toegelicht. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het arrest d.d. 26 maart 2024 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, maar uitsluitend voor zover dat betreft de bevestiging van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 17 maart 2023 ten aanzien van de beslissingen over de strafbare feiten in de zaak met parketnummer 16-013184-21 (‘de drugszaak’) en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het in de zaak met parketnummer 16-013184-21 (de ‘drugszaak’) gevoerde verweer dat strekt tot uitsluiting van het bewijs van de resultaten van het onderzoek aan de smartphones van de verdachte. 3.2.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2024 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de bij de stukken gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: “II. Bewijsuitsluiting: resultaten digitaal onderzoek aan smartphones (van cliënt) 12. Voor zover u de verdediging niet zou volgen in voornoemd betoog, doe ik u – vanwege voornoemd verzuim van art. 126aa Sv – in elk geval het verzoek om de resultaten van het volledige digitale onderzoek aan alle telefoons/ smartphones, in het bijzonder voor zover die aan cliënt worden toegeschreven, uit te sluiten van het bewijs op grond van art. 359a Sv. 13. Dit verzoek om bewijsuitsluiting doe ik u niet uitsluitend vanwege een verzuim van art. 126aa lid 2 Sv. Het digitale onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden buiten de kennisneming van geheimhoudersinformatie, valt namelijk ook niet te rechtvaardigen in het licht van de nationale én internationale rechtspraak. Dat onderzoek was simpelweg te omvangrijk en/of vond dat onderzoek in elk geval plaats zonder voldoende juridische grondslag. 14. Vooropgesteld: sprake is geweest van het uitlezen van complete telefoons. Vervolgens is, zo geeft [verbalisant 1] zelf ook aan, alles geautomatiseerd geanalyseerd, zodat het handmatig verder onderzocht kan worden. De verwerking – naar de definities van de Justitiële Dataprotectierichtlijn (2016/680) – betreft dus de volledige telefoon: 44.000 foto’s, social media (waaronder Facebook), notities etc... (zie ook in dat verband het verhoor van [verbalisant 1] ). Dat laatstgenoemde niet zelf van alles, stuk voor stuk, kennis heeft genomen, doet niet af aan het feit dat dus alle data zijn verwerkt en dat dus het Unierecht in het geding is. Nationaalrechtelijk verzuim: het ‘smartphone-arrest’ en art. 94 e.v. Sv 15. Voordat ik aan die bespreking toekom, kan ik eigenlijk al veel korter zijn: op grond van het voorgaande is naar nationaal recht al sprake van een vormverzuim. Immers, volgens de Hoge Raad mag zulk onderzoek plaatsvinden door de politie zelf, tenzij sprake is van onderzoek dat “zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk” 16. De Hoge Raad overweegt verder: “daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.” 17. Als het doorlopen van 44.000 foto’s al niet als zodanig kwalificeert, maar als “onderzoek dat slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens”, dan kan rechtspraak van de Hoge Raad volgens mij bij het grof vuil. Die kant gaat het nu overigens al op, zo blijkt uit wetenschappelijk onderzoek dat na het wijzen van dit arrest, in het bestek van enkele jaren het aantal vorderingen aan een rechter-commissaris om een telefoon (volledig) te mogen doorzoeken op één hand te tellen is. Dat is thans onveranderd. 18. Daar komt nog bij dat in de literatuur is betoogd dat deze rechtspraak van de Hoge Raad (allicht ook om de reden dat er in de praktijk weinig van terecht komt) alweer achterhaald is, althans niet ver genoeg gaat. Dit is het betoog van onder meer Oerlemans en Van der Hurk, auteurs met recht van spreken (als hoogleraar Cybercrime resp. raadsheer van de Cyberkamer van het Hof Den Haag). Het wordt dan ten minste tijd dat deze rechtspraak van de Hoge Raad dus betekenis toekomt! Ik wijs op ECLI:NL:GHDHA:2021:1873. 19. Ook het betoog dat de officier van justitie toestemming kan/ kon geven tot dit volledige onderzoek en daarmee is voldaan aan de eisen van de Hoge Raad, gaat niet op. Allereerst heeft dat overleg in casu niet plaatsgevonden, zo antwoordt [verbalisant 1] op pagina 7 van haar verhoor bij de RC. Daarnaast overweegt de Hoge Raad expliciet dat een verdergaande inbreuk mag plaatsvinden door onderzoek door de officier van justitie (of bij nog grotere inbreuken door de rechter-commissaris). Dit is dus niet onderzoek op last van de officier van justitie. We mogen aannemen dat de Hoge Raad zijn woorden zorgvuldig heeft gekozen! 20. Dit gebrek kan overigens ook niet worden opgevangen – via een soort ‘onbevoegde hulpofficier-overweging’ – dat de toestemming tot dit onderzoek wel zou hebben plaatsgevonden indien daarom was gevraagd. Anders dan bij de onbevoegde hulpofficier in het arrest van de Hoge Raad van 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5539), is deze (formele) eis buiten de macht van de betrokken onderzoeker (verbalisant) gelegen. De zittingsrechter kan – anders dan de rechtbank dus heeft gedaan – niet op de stoel van rechter-commissaris gaan zitten, al was het maar omdat we nu meer weten dan toen en daar (onbewust) rekening mee zullen houden, terwijl de verdediging overigens van mening blijft dat de rechter-commissaris deze inbreuk niet had toegestaan of zelfs maar had mogen toestaan. 21. Op hoger niveau binnen de feitenrechtspraak, bij de gerechtshoven, lijkt trouwens ook al sprake van een kentering. Ik wijs als voorbeeld op arresten van het Hof Amsterdam, Den Haag en Arnhem-Leeuwarden (resp. ECLI:NL:GHAMS:2022:111, ECLI:NL:GHDHA:2021:1173 en ECLI:NL:GHARL:2022:2010). Daarmee kom ik ook bij het Europeesrechtelijke perspectief. Het Europese Unierecht: art. 7, 8, 11 en 52 van het Handvest en art. 4 Richtlijn 2016/680 22. De rechtsbescherming die het Unierecht biedt, gaat namelijk nog verder. Aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn drie categorieën van inbreuken te onderscheiden a. Ministerio Fiscal-arrest: alleen geregistreerde (NAW-)gegevens b. Prokuratuur-arrest: metadata, alleen bij zware criminaliteit! c. Zwaarste categorie: inhoudelijke data, wel aanhangig, geen arrest (C-548/21 gaat over smartphones, maandag zitting geweest bij Hof van Justitie). 23. Die laatste categorie moet zich nog gaan laten uitleggen. Minst genomen valt te zeggen: eisen Prokuratuur gelden, maar ik houd serieus rekening met de mogelijkheid dat het Hof gaat zeggen dat dit nooit mag, of alleen als startinformatie/ intelligence en niet als bewijs. Dat doe ik met onderbouwing, want het Hof van Justitie leek dit recent zelf zo uit te drukken in (het persbericht over) de zaak Lietuvos Respublikos generaline prokuratura (ECLI:EU:C:2023:631). 24. Voor nu houd ik het bij ten minste de Prokuratuur-eisen die voortvloeien uit art. 7, 8, 11 en 52 van het Handvest bij rechtsbescherming in het kader van (art. 4 van) de Richtlijn 2016/680: a. De formele eis luidt: onafhankelijke, rechterlijke autoriteit (zoals smartphone-arrest eigenlijk al aangeeft) en b. De materiële eis luidt: alleen bij zware criminaliteit (ik denk zelf aan terrorisme, levensdelicten, internationale drugshandel, verkrachting etc...

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het in de zaak met parketnummer 16-013184-21 tenlastegelegde en de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2025.

kortom, 12-jaarsfeiten). Deze eisen gelden bij elke mogelijke inbreuk op het recht op eerbiediging van het privéleven en zijn niet beperkt tot historische verkeersgegevens – zoals wel eens wordt betoogd. 25. Op beide eisen gaat het in deze zaak mis, gezien het digitale onderzoek. Het is gebeurd op last van de officier van justitie, dus aan de formele eis van het Hof van Justitie voldoet het niet. Het heeft voorts plaatsgevonden terzake de verdenking van een relatief geringe omvang van drugshandel (‘detailhandel’ in kleine regio). Dat dus sprake is van het niet-naleven van Unierecht, is wat mij betreft een gegeven. 26. Minder eenduidig lijkt wat de gevolgen moeten zijn. Moet dat dan worden beoordeeld aan de hand van de nationaalrechtelijke kaders van art. 359a Sv? Het Hof van Justitie lijkt op het eerste gezicht, net als het EHRM, te menen dat dit inderdaad een bewijsrechtelijke aangelegenheid is voor de nationale strafrechters. Echter, anders dan het EHRM, formuleert het Hof van Justitie in Luxemburg een expliciete ondergrens aan de hand van het doeltreffendheidsbeginsel. Dat beginsel betekent dat burgers daadwerkelijk iets moeten hebben aan (fundamentele) rechten die het Unierecht hen toekent! Dat is eigenlijk ook niet meer dan logisch natuurlijk. 27. Juist in het kader van een strafzaak overweegt het Hof van Justitie in de arresten WebMindLicenses (C-419/14) en La Quadrature du Net (C-511/18) expliciet dat het doeltreffendheidsbeginsel in elk geval in de weg staat aan het gebruik voor bewijs van bewijsmateriaal dat in strijd met het Unierecht is verkregen en bewijsuitsluiting voor de strafrechter verplicht is! Dat dit de ondergrens is, komt tot uitdrukking in het feit dat sprake moet zijn van een doorslaggevende betekenis van dat materiaal voor een bewezenverklaring, maar daaraan voldoet dit bewijsmateriaal in deze zaak. Immers, voor de impliciet cumulatief ten laste gelegde feiten in de periode voor (eind) 2019, waar ik nog over kom te spreken, is de informatie uit de telefoons van cliënt het enige mogelijke, objectieve bewijsmateriaal! 28. Maar ook mét toepassing van art. 359a Sv bestaat alle reden om het bewijsmateriaal dat is verkregen uit het digitale onderzoek aan de telefoons (die aan cliënt worden toegeschreven) in deze zaak van het bewijs uit te sluiten. Dat is namelijk nodig als “rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.” De noodzaak is er juist omdat sprake is van het structureel verzuimen van de rechtsregel van de Hoge Raad uit het smartphone-arrest én het Prokuratuur-arrest om inbreuken door (alomvattend) digitaal onderzoek te beperken. 29. Het voorgaande geldt te meer nu het smartphone-arrest al in 2017 is gewezen en de politie/ het openbaar ministerie hier dus rekening mee had kunnen én moeten houden. Nogal eens wordt over het Prokuratuur-arrest namelijk gezegd: vanaf dát moment mogen inbreuken worden aangerekend aan het OM, via art. 359a Sv, maar daarvoor niet. Echter, ook voor het wijzen van dat arrest gold het Unierecht al via voornoemde bepalingen. Het Prokuratuur-arrest is daar slechts een uitleg van. 30. Het werkelijke dat met voornoemde verweren wordt betoogd, is te verzekeren dat de internationale rechtsbescherming van burgers, op het gebied van fundamentele mensenrechten, geen dode letter wordt en ook niet achteraf/ met terugwerkende kracht uitsluitend wordt uitgedeeld aan diegenen die daar recht op hebben (niet zijnde ‘criminelen’). Dat is ten eerste in strijd met de onschuldpresumptie omdat de vraag of sprake is van ‘wettig’ bewijs, voorafgaat aan de schuldvaststelling – en dus niet gezegd mag worden: u heeft geen recht op die rechtsbescherming want u heeft een strafbaar feit gepleegd (en dus geen belang). Ten tweede zou dit onthouden van een mensenrecht aan bepaalde groepen (verdachten), neerkomen op de (impliciete) stelling dat zij geen mensen zijn... Het is allicht wat scherp geformuleerd, maar wel waar. 31. Kortom, voor zover u het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard, verzoek ik u al het materiaal verkregen uit digitaal onderzoek (aan telefoons) van het bewijs uit te sluiten, althans niet voor het bewijs te bezigen.” 3.2.2 Volgens dat proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte in aanvulling op die pleitnota onder meer aangevoerd: “Onder punt 15: wij zijn in een wereld aanbeland waarbij, anders dan ten tijde van het smartphone-arrest zeven jaar geleden, elke telefoon nu een min of meer compleet beeld van iemands leven geeft.” 3.2.3 Het hof heeft het aangevoerde als volgt verworpen: “De drugszaak Beroep op bewijsuitsluiting vanwege vormverzuim bij smartphone-onderzoek Ten aanzien van het onderzoek dat is uitgevoerd aan de inbeslaggenomen smartphones van verdachte overweegt het hof als volgt. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris.

De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen – waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken – dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt – in het licht van art. 8 EVRM – aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn (HR 4 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:584, ook wel bekend als het ‘smartphone-arrest’). Uit het dossier volgt dat bij de aanhouding van verdachte op 7 december 2019 en bij de doorzoeking van zijn woning aan [a-straat 1] , te [plaats] op 15 februari 2021 een aantal digitale gegevensdragers bij hem is aangetroffen, die met toestemming van de officier van justitie zijn doorzocht. Het gaat hier om ‘smartphones’. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er op basis van het onderzoek aan de smartphones van verdachte geen min of meer compleet beeld van verdachtes privéleven is verkregen en overweegt daartoe als volgt. Op zich rechtvaardigt het feit dat de inhoud van de smartphones van verdachte door de verbalisanten zijn uitgelezen het vermoeden dat er een min of meer compleet beeld is verkregen van zijn leven, maar het hof is van oordeel dat dit vermoeden wordt weerlegd door de processen-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] (p. 3472-3473) en [verbalisant 2] (p. 3474) van respectievelijk 27 augustus 2021 en 8 oktober 2021. Zij verbaliseren beiden dat er tijdens het onderzoek aan de smartphones alleen is gezocht op voor het strafrechtelijk onderzoek relevante informatie. Zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] dat zij heeft gekeken naar zaken die te maken hebben met de handel in verdovende middelen, het criminele samenwerkingsverband, witwassen en zaken die de gebruiker van de betreffende telefoon konden aantonen. Er is geen onderzoek verricht door de verbalisant naar ‘privé gevoelige’ informatie. Op het moment dat zij privé gevoelige zaken tegenkwam, heeft zij de app of het gesprek in kwestie gelijk afgesloten. Uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] volgt dat het doel van het uitlezen van de telefoon van verdachte was het verzamelen van informatie over wie de gebruiker was van deze telefoon en het doen van onderzoek naar strafbare feiten, eventuele medeverdachten en mogelijk witwassen. Bij het zoeken in de telefoon heeft de verbalisant zoektermen gebruikt die te maken hadden met de aard van dit onderzoek. Uit deze processen-verbaal van bevindingen leidt het hof af dat het onderzoek door de verbalisanten gericht was op de strafrechtelijke verdenkingen en heeft bestaan uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de smartphones opgeslagen of beschikbare gegevens. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte als beperkt kan worden beschouwd. De algemene bevoegdheid van de opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, bood dan ook voldoende legitimatie voor dit onderzoek. In onderhavig geval was dan ook geen toestemming nodig van een rechter-commissaris voor het uitvoeren van het onderzoek aan de smartphones van verdachte, nu er geen min of meer compleet beeld is verkregen van zijn privéleven. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat sprake is van een vormverzuim en ziet dan ook geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan.” 3.3 In zijn arrest van 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409 heeft de Hoge Raad – onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak CG/Bezirkshauptmannschaft Landeck (HvJ EU 4 oktober 2024, zaak C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830) – onder meer overwogen: “5.1.1 Uit het onder 4.4.4 weergegeven arrest van het Hof van Justitie in de zaak CG/Landeck kan het volgende worden afgeleid. Dat arrest heeft betrekking op een wettelijke bepaling in de betreffende lidstaat die de politie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek zonder nadere vereisten de bevoegdheid geeft zich toegang te verschaffen tot alle op een mobiele telefoon opgeslagen gegevens. Die toegang kan, afhankelijk van de inhoud van de telefoon en de aard en de inrichting van het onderzoek dat aan die telefoon wordt verricht, ertoe leiden dat inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die telefoon uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens). De toegang tot al die gegevens kan, in het bijzonder als deze gegevens in onderling verband met elkaar worden gebracht, leiden tot zeer nauwkeurige conclusies over het privéleven van de gebruiker. De daaruit voortvloeiende inbreuk op de door artikel 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten moet worden aangemerkt als ernstig of bijzonder ernstig, in het bijzonder als daarbij ook de in artikel 10 Richtlijn 2016/680 bedoelde ‘gevoelige gegevens’ aan de orde kunnen zijn. In het licht van het evenredigheidsbeginsel moet de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot persoonsgegevens daarom afhankelijk worden gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan als die toegang het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker met zich brengt. 5.1.2 Of de toegang tot een mobiele telefoon (of een andere elektronische gegevensdrager) het risico oplevert van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker, hangt mede af van de keuzes met betrekking tot de aard en de inrichting van het te verrichten onderzoek. Het onder 4.4.4 weergegeven arrest van het Hof van Justitie houdt niet in dat een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan ook is vereist als die keuzes niet leiden tot het risico van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker. Dat in zo’n geval niet het vereiste van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan geldt, wordt bevestigd door het onder 4.4.5 weergegeven arrest van het Hof van Justitie in de zaak La Quadrature du Net II. Uit dat arrest vloeit (met betrekking tot Richtlijn 2002/58/EG) voort dat het niet nodig is dat het vereiste van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit wordt toegepast als de inmenging in de betrokken grondrechten die de toegang van een overheidsinstantie tot persoonsgegevens met zich brengt, niet als ernstig kan worden aangemerkt. 5.2.1 Deze rechtspraak van het Hof van Justitie brengt mee dat het onderzoek aan (inbeslaggenomen) elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken voortaan op een enigszins andere manier moet worden genormeerd dan uit de onder 4.2 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad voortvloeit. Het is aan de wetgever om een wettelijke regeling op te stellen die in haar algemeenheid voldoet aan alle in de rechtspraak van het Hof van Justitie gestelde vereisten. In afwachting van zo’n regeling ziet de Hoge Raad aanleiding om zijn eerdere rechtspraak bij te stellen.

De rechtspraak van het Hof van Justitie brengt in dit verband het volgende met zich voor het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken. 5.2.2 In lijn met de onder 4.2 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad bieden de bevoegdheden van opsporingsambtenaren zoals neergelegd in artikel 94 in samenhang met artikel 95 en 96 Sv en in artikel 141 en 148 lid 1 Sv een toereikende grondslag voor een onderzoek aan voorwerpen – waaronder ook elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken – als de met dat onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd. De wet vereist in zo’n geval geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Het kan dan – naast onderzoek dat slechts strekt tot het identificeren van de gebruiker – onder meer gaan om onderzoek dat een opsporingsambtenaar in het kader van zijn taakuitoefening doet waarbij hij een bij een verdachte aangetroffen elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk bekijkt en daarbij enkele beperkte waarnemingen doet over het feitelijk gebruik daarvan op dat moment of direct daaraan voorafgaand, bijvoorbeeld door na te gaan welke contacten de gebruiker van een telefoon kort tevoren heeft gelegd. 5.2.3 Richtlijn 2016/680 biedt, zo volgt uit de onder 4.4.4 weergegeven uitspraak van het Hof van Justitie, de mogelijkheid dat in ‘naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen’ wordt afgezien van het vereiste van voorafgaande toetsing door de rechter. Dat betekent dat de hiervoor genoemde bevoegdheden van opsporingsambtenaren ook een toereikende grondslag bieden voor onderzoek dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, als en voor zover met dat onderzoek niet kan worden gewacht totdat toetsing door de rechter, op de hierna te bespreken manier, heeft plaatsgevonden. 5.2.4 In het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie moet het er – voor de toepassing van de genoemde algemene bevoegdheden van opsporingsambtenaren – voor worden gehouden dat van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer al geen sprake meer is als op voorhand is te voorzien dat door het onderzoek aan de smartphone (of andere elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk) inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die smartphone uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens). Als politie en justitie in zo’n geval onderzoek willen verrichten aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, dan is voor dat onderzoek – behalve in spoedeisende gevallen – een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris vereist. Deze toetsing vergt een beoordeling of de inbreuk die door het onderzoek wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker, is gerechtvaardigd mede gelet op de ernst van het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft en het belang van het onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk voor de waarheidsvinding. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het openbaar ministerie niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijk bestuursorgaan in de onder 5.1.1 bedoelde zin, gelet op de eisen die in de rechtspraak van het Hof van Justitie worden gesteld aan de onafhankelijkheid van zo’n bestuursorgaan (vgl. HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.11.1-6.11.2). 5.2.5 Zo’n rechterlijke toetsing kan plaatsvinden naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie tot het verkrijgen van een machtiging van de rechter-commissaris voor het verrichten van het onderzoek aan de betreffende elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk. Hoewel het Wetboek van Strafvordering het vorderen van zo’n machtiging niet als eis stelt, verzet het stelsel van dat wetboek zich er niet tegen dat de officier van justitie zo’n vordering doet. In geval van dringende noodzaak kan de machtiging van de rechter-commissaris mondeling worden gegeven. In dat geval stelt de rechter-commissaris de machtiging binnen drie dagen op schrift. (Vgl. HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.11.3.)Als de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vordert, moet in deze vordering voldoende concreet worden omschreven welk onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk zal worden verricht en hoe dit onderzoek zal worden uitgevoerd. Bij het verlenen van een machtiging voor het gevorderde onderzoek kan de rechter-commissaris zo nodig nadere eisen stellen aan het te verrichten onderzoek. In het geval dat de officier van justitie de uitvoering van het onderzoek op grond van artikel 148 lid 2 Sv opdraagt aan opsporingsambtenaren, wordt het onderzoek verricht in overeenstemming met de omschrijving van het onderzoek in de vordering van de officier van justitie die aan de door de rechter-commissaris verleende machtiging ten grondslag ligt en de eventueel in de machtiging van de rechter-commissaris gestelde nadere eisen. 5.2.6 Aan het vereiste van een voorafgaande rechterlijke toetsing wordt ook voldaan als na de inbeslagneming van een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk door een opsporingsambtenaar, het onderzoek aan die gegevensdrager of dat geautomatiseerde werk wordt verricht door de rechter-commissaris op grond van artikel 104 lid 1 Sv. Op grond van artikel 177 lid 1 Sv kan de rechter-commissaris opsporingsambtenaren het bevel geven om dit onderzoek te verrichten. 5.2.7 In dit verband verdient opmerking dat aan het waarborgen dat bij het aan een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk te verrichten onderzoek geen grotere inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker dan noodzakelijk, kan bijdragen dat in de door de officier van justitie gevorderde machtiging of in het op grond van artikel 177 lid 1 Sv door de rechter-commissaris te verlenen bevel wordt vastgelegd waarop dit onderzoek is gericht, en dat daarbij wordt voorgeschreven dat dit onderzoek – voor zover mogelijk – geautomatiseerd wordt gedaan met behulp van een technisch hulpmiddel alsmede dat uit een schriftelijke verslaglegging van de uitkomst van het onderzoek ook de inrichting en de omvang daarvan kunnen blijken. 5.2.8 In het licht van het vorenstaande komt aan het in de onder 4.2 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen onderzoek dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt en onderzoek waarbij op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn, voor de bevoegdheidsverdeling tussen de officier van justitie en de rechter-commissaris geen bijzondere betekenis meer toe. Immers, bij elke vorm van onderzoek aan een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk die een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt, is een voorafgaande betrokkenheid van de rechter-commissaris vereist, op de onder 5.2.5 dan wel de onder 5.2.6 besproken manier.