ECLI:NL:HR:2025:112

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 24/00234 Datum 24 januari 2025 BESCHIKKING In de zaak van 1. [verzoekster 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [verzoekster 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [verzoekster 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 4. [verzoekster 4] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 5. [verzoekster 5] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 6. [verzoekster 6] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , VERZOEKSTERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: verzoeksters tot cassatie, en hierna verzoeksters 1 t/m 3: [verzoeksters 1 t/m 3] , advocaten: F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim, tegen 1. [verweerster 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: [verweerster 1] , 2. STEENFABRIEK DE RIJSWAARD B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: Steenfabriek, 3. [verweerder 3] , wonende te [woonplaats] , hierna: [oud-commissaris] , 4. [verweerder 4] , wonende te [woonplaats] , hierna: [commissaris 1] , 5. [verweerder 5] , wonende te [woonplaats] , hierna: [commissaris 2] , 6. [verweerder 6] , wonende te [woonplaats] , hierna: [de zoon] , 7. [verweerder 7] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, hierna gezamenlijk: [verweerders] , advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong, en 8. [verweerder 8] , wonende te [woonplaats] , hierna: [bestuurder 2] , 9. STICHTING DE RIJSWAARD, gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: STAK, 10. [verweerster 10] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 11. [verzoekster 1] I B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , BELANGHEBBENDEN in cassatie, hierna gezamenlijk: de overige belanghebbenden, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.323.294/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2023. Verzoeksters tot cassatie hebben tegen de beschikking van de ondernemingskamer beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben verzocht het beroep te verwerpen. De overige belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van verzoeksters tot cassatie hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in rov. 2.2-2.43 van de bestreden beschikking. Deze komen, voor zover in cassatie relevant, op het volgende neer. (i) Steenfabriek is een bedrijf dat is gespecialiseerd in de productie en levering van bakstenen. Het bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van de [de familie] . Steenfabriek is in 1980 opgericht om de sinds 1947 bestaande onderneming te drijven. (ii) [de zoon] is sinds 2006 enig bestuurder van Steenfabriek, als opvolger (en zoon) van [broer 1] die de onderneming ongeveer dertig jaar bestuurde. De raad van commissarissen bestaat thans uit [commissaris 1] (sinds 2014), [commissaris 2] (sinds 2021) en [commissaris 3] (de door de ondernemingskamer benoemde commissaris en voorzitter, hierna: [commissaris 3] ). In de periode 1994 tot en met 2021 was [oud-commissaris] voorzitter van de raad van commissarissen. (iii) De statuten van Steenfabriek bepalen dat het aantal directeuren en commissarissen wordt bepaald door de raad van commissarissen en dat zij worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht opgesteld door de raad van commissarissen. De bindende voordracht kan worden doorbroken door de algemene vergadering met tweederde van de stemmen waarbij meer dan de helft van het geplaatst kapitaal is vertegenwoordigd. De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen. (iv) De aandelen in Steenfabriek worden gehouden door [verweerster 1] . [verweerster 1] is in 1985 opgericht. [bestuurder 1] is sinds 2022 haar (enig) bestuurder. De raad van commissarissen van [verweerster 1] bestaat thans uit [commissaris 1] (sinds 2016) en [commissaris 4] (de door de ondernemingskamer benoemde commissaris). In de periode 1998 tot en met 2021 was [oud-commissaris] voorzitter van de raad van commissarissen. (v) De statuten van [verweerster 1] bepalen onder andere dat het aantal commissarissen wordt vastgesteld door de algemene vergadering en dat zij en de bestuurder worden benoemd door de algemene vergadering. De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen. (vi) De aandelen in [verweerster 1] worden gehouden door STAK, die in 2008 is opgericht. Het bestuur bestaat volgens de statuten uit drie bestuurders, te weten bestuurder A, die wordt benoemd en ontslagen door de vergadering van certificaathouders, bestuurder B, die wordt benoemd en ontslagen door bestuurder A en C gezamenlijk, en bestuurder C, zijnde de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek; deze bestuurder mag geen houder zijn van aandelen of certificaten in [verweerster 1] . De statuten bepalen verder dat een certificaathouder bevoegd is om bijeenroeping van een vergadering van certificaathouders te verzoeken, agendapunten te agenderen en een stem uit te brengen. Daarnaast hebben de certificaathouders een vergaderrecht ten aanzien van de algemene vergadering van [verweerster 1] . In de administratievoorwaarden van STAK is onder meer bepaald dat de certificaathouders dividenden en andere uitkeringen ontvangen die op de aandelen in [verweerster 1] worden gedaan en dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd. (vii) Het bestuur van STAK wordt op dit moment gevormd door [commissaris 3] (voorzitter, bestuurder C), [de zoon] (bestuurder B, sinds 2008), en [bestuurder 2] (bestuurder A, sinds 2020). [bestuurder 2] is de opvolger van [broer 2] die ten tijde van de certificering van de aandelen in [verweerster 1] in 2008 als bestuurder A was benoemd. In de periode 2008 tot en met 2021 was [oud-commissaris] bestuurder C van STAK. (viii) De certificaten worden – via diverse vennootschappen – gehouden door de drie broers [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] dan wel hun kinderen, onder wie [de zoon] . (ix) De onderlinge verhoudingen tussen enerzijds [de zoon] en anderzijds [broer 1] en diens broers [broer 2] en [broer 3] zijn ernstig verstoord geraakt. [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] voelen zich buiten spel gezet. Zij maken zich zorgen over onder meer de invulling van de governancestructuur van de groep, het functioneren van STAK als aandeelhouder van [verweerster 1] en de informatievoorziening van STAK aan de certificaathouders. [bestuurder 2] deelt die zorgen. Het bestuur en de raad van commissarissen van Steenfabriek en [verweerster 1] en de overige bestuursleden van STAK vinden op hun beurt dat die zorgen onterecht zijn en dat de certificaathouders meer informatie ontvangen dan waar zij recht op hebben. 2.2 Bij beschikkingen van 3 februari 2022 (hierna: de eerstefasebeschikking), 14 februari 2022 en 16 maart 2022 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Steenfabriek en [verweerster 1] over de periode vanaf 16 oktober 2019, en heeft hij onmiddellijke voorzieningen getroffen. Het door [verweerders] hiertegen ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad verworpen. 2.3 De ondernemingskamer heeft een onderzoeker benoemd, die op 23 december 2022 zijn onderzoeksverslag aan de ondernemingskamer heeft gestuurd. 2.4 [verzoeksters 1 t/m 3] hebben vervolgens de ondernemingskamer verzocht, voor zover in cassatie nog van belang, vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid ten aanzien onder meer de governance. Bij beschikking van 25 oktober 2023 heeft de ondernemingskamer het verzoek van [verzoeksters 1 t/m 3] afgewezen. Daartoe heeft de ondernemingskamer, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. - [verzoeksters 1 t/m 3] menen dat de onwil van [verweerders] om met hen over een wijziging van de governance te spreken als wanbeleid moet worden aangemerkt. (rov. 4.44) - Volgens [verweerders] is ter zake van de governance geen sprake van wanbeleid, en komt benoeming van een meerderheid van de certificaathouders in het STAK-bestuur de facto neer op decertificering, hetgeen zij uitdrukkelijk niet in het belang van [verweerders] achten. (rov. 4.45) - Niet gebleken is dat er onwil zou zijn bij [verweerders] om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken, en het niet met [verzoeksters 1 t/m 3] willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op de facto decertificering kan niet als wanbeleid worden aangemerkt. (rov. 4.47) - Het voorgaande laat onverlet dat, zeker bij het bestaan van dubbelfuncties als hier aan de orde, de belangen van de certificaathouders met de nodige zorgvuldigheid in het oog dienen te worden gehouden. (rov. 4.48)

3.1 Het middel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer in rov. 4.43-4.48 slechts is ingegaan op het betoog van [verzoeksters 1 t/m 3] dat van de zijde van [verweerders] sprake is van wanbeleid vanwege de onwil om met hen over een wijziging van de governance te spreken, terwijl zij aan dit wanbeleid ook ten grondslag hebben gelegd dat sprake is van een gebrekkige governance als gevolg van de aanwezigheid van dubbelfuncties. 3.2 Deze klacht slaagt. [verzoeksters 1 t/m 3] hebben in feitelijke instantie, onder verwijzing naar de eerstefasebeschikking en het onderzoeksverslag, aan hun stelling dat sprake is van wanbeleid ook ten grondslag gelegd dat de governance tekortschiet doordat er door de personele invulling van de vennootschappelijke structuur (de dubbele functies) onvoldoende checks & balances bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De ondernemingskamer heeft met haar oordeel onvoldoende op dit betoog gerespondeerd.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 25 oktober 2023; - wijst het geding terug naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verzoeksters tot cassatie begroot op € 873,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 24 januari 2025. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 3 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:750. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 14 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:328. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 16 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:994. HR 14 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:567. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1737 en 27 juli 2022 ECLI:NL:GHAMS:2022:2240. Gerechtshof Amsterdam (ondernemingskamer) 25 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2593.