ECLI:NL:HR:2024:673

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/04484 Datum 26 april 2024 ARREST In de zaak van TUI AIRLINES NEDERLAND B.V., gevestigd te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer, kantoorhoudende te Rijswijk, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: TUI, advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp, tegen FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: FNV, advocaat: M.S. van der Keur.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 8695196 RL EXPL 20-13865 van de rechtbank Den Haag van 11 februari 2021; b. het arrest in de zaak 200.293.470/01 van het gerechtshof Den Haag van 30 augustus 2022. TUI heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. FNV heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor TUI mede door R. van Haeringen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van TUI heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) FNV stelt zich blijkens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van werknemers, in het bijzonder haar leden, waaronder werknemers in de sector vervoer en luchtvaart. FNV is onder meer bevoegd om voor dit doel collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao’s) met werkgevers of verenigingen van werkgevers tot stand te brengen. (ii) TUI houdt zich onder meer bezig met personenvervoer door de lucht, verhuur en lease van vliegtuigen en vervaardiging van vliegtuigen en onderdelen daarvoor. (iii) TUI heeft op de voet van art. 32 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) aan de ondernemingsraad van TUI Nederland Holding N.V. instemmingsrecht toegekend voor de vaststelling van primaire arbeidsvoorwaarden. (iv) TUI overlegt uitsluitend met (een onderdeelcommissie van) de ondernemingsraad over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel van TUI, wat na instemming van de ondernemingsraad periodiek uitmondt in aanpassing van de arbeidsvoorwaardenregeling (hierna: de avr). De avr is opgenomen in de personeelsgids, die met een beroep op een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten wordt toegepast voor alle medewerkers in dienst van TUI, tenzij in de individuele arbeidsovereenkomst anders is overeengekomen. In de personeelsgids zijn voor het cabinepersoneel een eigen werk- en rusttijdenregeling, een eigen beoordelingssysteem, eigen salarisschalen en een eigen vakantieregeling opgenomen. In art. 6.4 van de personeelsgids staat vermeld dat voor de loonontwikkeling de cao Reisbranche wordt gevolgd. (v) FNV heeft TUI herhaaldelijk, maar tevergeefs, verzocht om met haar in onderhandeling te treden over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cabinepersoneel. (vi) In 2020 en in 2022 heeft FNV aan TUI petities aangeboden, ondertekend door 369 personen respectievelijk 261 personen, waarin TUI gevraagd wordt om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. (vii) TUI heeft geweigerd om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. 2.2 FNV vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat TUI onrechtmatig handelt jegens FNV door haar buiten te sluiten als gespreks- en onderhandelingspartner over de cao voor het cabinepersoneel en over andere binnen de onderneming spelende onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen. FNV vordert daarnaast TUI te veroordelen FNV te erkennen en te aanvaarden als gespreks- en onderhandelingspartner en FNV toe te laten tot onderhandelingen over een cao voor het cabinepersoneel en als gesprekspartner voor open en reëel overleg over andere binnen de onderneming spelende onderwerpen die de arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en de werkgelegenheid van het cabinepersoneel betreffen. 2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van FNV alsnog toegewezen. Het heeft daartoe als volgt overwogen: Er is geen internationale verdragsbepaling of wettelijke bepaling die een werkgever verplicht om met een vakbond te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden of die een werkgever verbiedt om deze met de ondernemingsraad tot stand te brengen. FNV beroept zich op ILO-verdragen 87, 98, 135 en 154 en art. 6 Europees Sociaal Handvest. Dit betreft geen een ieder verbindende bepalingen in de zin van art. 93 en 94 Grondwet, waardoor FNV daar niet rechtstreeks beroep op kan doen. (rov. 6.2) De bepalingen uit de internationale verdragen kunnen wel op indirecte wijze doorwerken of ‘reflexwerking’ hebben bij invulling van (onder andere) de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. (rov. 6.3) In het Abvakabo-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot CAO-onderhandelingen” en dat niet-toelating tot overleg over de aanpassing van een bestaande cao waarbij die vakbond geen partij is, “onder omstandigheden jegens [die] vakbond [...] onrechtmatig kan zijn”. (rov. 6.4)

FNV heeft als vakorganisatie daarom in beginsel het recht om van TUI te verlangen dat deze met haar in onderhandeling treedt over het tot stand brengen van een collectieve regeling, mits sprake is van voldoende representativiteit. Dit laatste is het geval. (rov. 6.1 en rov. 6.6-6.7) Het recht van FNV op het voeren van collectieve onderhandelingen weegt in dit geval zwaarder dan de contractsvrijheid van TUI. (rov. 6.10-6.20) Er is dus geen rechtvaardigingsgrond in de vorm van een zwaarwegend belang voor de weigering van TUI om met FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. (rov. 6.21)

3.1 De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel stellen in de kern genomen de vraag aan de orde of de rechter een werkgever kan dwingen om met een vakbond in onderhandeling te treden over een cao in een geval als het onderhavige, waarin een werkgever arbeidsvoorwaardenoverleg voert met de ondernemingsraad. 3.2 Als uitgangspunt geldt dat zowel werkgevers en hun organisaties als werknemers en hun organisaties niet verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen over collectieve arbeidsvoorwaarden. Zij mogen in beginsel zelf bepalen of, en zo ja met wie, zij over collectieve arbeidsvoorwaarden willen overleggen. 3.3 In het AbvaKabo-arrest was uitgangspunt dat een vakbond die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden, in beginsel recht heeft op toelating tot cao-onderhandelingen die met die andere vakbonden worden gevoerd. Dit uitgangspunt geldt, zo overwoog de Hoge Raad voorts, echter niet in gelijke mate indien het gaat om toelating van een representatieve vakbond tot overleg over de aanpassing van een reeds bestaande cao waarbij die vakbond geen partij is. De vraag of de niet-toelating tot dergelijk overleg onrechtmatig is jegens die vakbond moet worden beantwoord aan de hand van een beoordeling van de verdere omstandigheden van het geval en een afweging van de belangen over en weer. 3.4 Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat TUI geen partij is bij een cao en geen cao-onderhandelingen voert met andere vakbonden, maar onderhandelt over primaire arbeidsvoorwaarden met haar ondernemingsraad. Verder strekt de toegewezen vordering van FNV niet ertoe dat FNV kan deelnemen aan het lopende overleg tussen TUI en de ondernemingsraad, maar dat tussen TUI en FNV cao-onderhandelingen zullen worden gevoerd. Het onderhavige geval verschilt dus van het geval dat heeft geleid tot het AbvaKabo-arrest. Dit neemt niet weg dat ook in een geval als het onderhavige – gelet op de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, mede in het licht van het in diverse verdragen gewaarborgde recht op collectief onderhandelen – de weigering van een werkgever om met een vakbond in onderhandeling te treden, onrechtmatig kan zijn (art. 6:162 BW). De vraag of dit het geval is, moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen over en weer, in aanmerking genomen alle omstandigheden van het geval. Tot de omstandigheden die de rechter in aanmerking kan nemen bij de hiervoor bedoelde belangenafweging behoren onder meer de representativiteit van de vakbond, de belangen die de vakbond nastreeft, de deskundigheid en de ervaring van de vakbond met onderhandelingen in de betrokken branche, het belang dat onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden in het voorliggende geval worden gevoerd door onderhandelaars die onafhankelijk zijn ten opzichte van de werkgever, het draagvlak bij de werknemers voor de bestaande wijze waarop wordt onderhandeld over primaire arbeidsvoorwaarden en de aan die wijze verbonden waarborgen voor werknemers, de omstandigheid dat bestaande of te voeren onderhandelingen zijn gericht op hetzij een cao, hetzij een andersoortige collectieve regeling over arbeidsvoorwaarden, de bezwaarlijkheid van een collectieve actie in het voorliggende geval, en het gewicht van de bezwaren die de werkgever of de werkgeversorganisatie ten grondslag legt aan de weigering om met de vakbond in onderhandeling te treden. Het ligt op de weg van de vakbond die in onderhandeling wil treden over een cao, om te stellen welke omstandigheden in een concreet geval meebrengen dat de weigering van de werkgever of de werkgeversorganisatie hierover met haar in onderhandeling te treden, onrechtmatig is. Als een weigering om met een vakbond in onderhandeling te treden over een cao – welke weigering in het onderhavige geval aan de orde is – jegens die vakbond onrechtmatig is, kan dat grond zijn om de werkgever of de werkgeversorganisatie te gebieden alsnog met die vakbond in onderhandeling te treden over een cao. 3.5 Het hof heeft in rov. 6.6 overwogen dat het TUI in beginsel niet vrij staat om te weigeren met FNV te onderhandelen en het overleg met de ondernemingsraad te handhaven indien FNV (voldoende) representatief is. Hoewel het hof daarmee een uitgangspunt voorop heeft gesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin geen sprake is van lopende cao-onderhandelingen, niet geldt (zie hiervoor in 3.4), heeft het dat uitgangspunt uiteindelijk niet toegepast en heeft het in het kader van de onrechtmatigheidstoetsing een belangenafweging gemaakt waarbij het alle relevante omstandigheden van het geval heeft betrokken. De beslissing van het hof wordt zelfstandig gedragen door de uitkomst van die belangenafweging. Het hof heeft bij de belangenafweging in aanmerking genomen de omstandigheden die het bespreekt in rov. 6.6-6.20. Die omstandigheden zijn kort gezegd de volgende. FNV vertegenwoordigt in ieder geval ruim meer dan de in de rechtspraak wel aangehouden ondergrens van 20 tot 25 procent van het cabinepersoneel van TUI. Cabinemedewerkers en interne medezeggenschapscommissies hebben herhaaldelijk aan TUI kenbaar gemaakt dat zij ontevreden zijn over de huidige medezeggenschapsstructuur. Uit diverse petities blijkt dat cabinemedewerkers zelf in groten getale aan TUI hebben gevraagd om te onderhandelen met FNV. De cabinemedewerkers hebben belang bij vertegenwoordiging door een onafhankelijke vakbond in het overleg over hun (primaire) arbeidsvoorwaarden. FNV heeft als onafhankelijke vakbond, gelet op haar doelstellingen en bevoegdheden om cao’s af te sluiten, ook op het gebied van het vervoer en de luchtvaart, belang bij het voeren van cao-onderhandelingen met TUI. FNV is de grootste, onafhankelijke vakbond van Nederland, is ervaren in het afsluiten van cao’s en beschikt over de nodige deskundigheid en financiële middelen. Werknemers hebben in het algemeen belang bij (vrijwillige) vertegenwoordiging door een onafhankelijke vakbond die collectieve acties kan voeren en naleving van cao’s kan afdwingen. De ondernemingsraad handelt niet louter in het belang van (een specifieke groep) werknemers en staat minder vrij en onafhankelijk tegenover de werkgever dan een onafhankelijke vakbond en kan geen collectieve acties voeren. Bovendien onderhandelt TUI al geruime tijd met een onafhankelijke vakbond over de (primaire) arbeidsvoorwaarden voor het cockpitpersoneel en heeft TUI in 2020 een plan gepresenteerd voor de oprichting van een interne vakbond. TUI was bereid om met deze vakbond in onderhandeling te treden over een cao. TUI heeft met name bezwaar tegen het voeren van onderhandelingen met FNV als onafhankelijke vakbond. Een mogelijk gevolg hiervan is verzwakking en ondermijning van de positie van FNV. Aan de enkele mogelijkheid om de ondernemingsraad extra bevoegdheden toe te kennen op de voet van art. 32 lid 2 WOR kan TUI niet het recht ontlenen om in dit geval met uitsluiting van FNV slechts met de ondernemingsraad te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. TUI heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom een interne, uniforme medezeggenschapsstructuur voor alle groepen medewerkers noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering, nog daargelaten dat die structuur ook in de bestaande situatie niet uniform is. Ook heeft TUI niet nader toegelicht waarom TUI zodanig verschilt van andere ondernemingen dat interne onderhandelingen noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering.

De Hoge Raad: - verwerpt het principale beroep; - veroordeelt TUI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op € 857,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien TUI deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 26 april 2024. Gerechtshof Den Haag 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1641. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4118.