ECLI:NL:HR:2024:568

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/00563 Datum 12 april 2024 ARREST In de zaak van 1. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. (hierna: Achmea), gevestigd te Apeldoorn, 2. STICHTING ISLAMITISCH PRIMAIR ONDERWIJS RIJNMOND (SIPOR) (hierna: SIPOR), gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie, hierna gezamenlijk: Achmea c.s., advocaat: N.T. Dempsey, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], advocaat: K. Aantjes.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak C/10/601205 / HA RK 20-785 van de rechtbank Rotterdam van 29 januari 2021; b. het vonnis in de zaak C/10/626647 / HA ZA 21-892 van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2022; c. het arrest in de zaak 200.309.243/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 november 2022. Achmea c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Achmea c.s. mede door C.J.D. Warren. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Achmea c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In deze zaak is de vraag aan de orde of bij de begroting van schade wegens verminderd arbeidsvermogen (ook wel verdienvermogen genoemd) rekening mag worden gehouden met inkomsten die de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis ontving en waarover ten onrechte geen belastingen en premies zijn afgedragen (hierna: inkomsten uit zwart werk). 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] heeft sinds 1997 een eenmanszaak op het gebied van internetproducten, beveiligingscamera’s en schotelantennes. (ii) Op 9 januari 2015 heeft [verweerder] in opdracht van een basisschool van SIPOR internetkabels aangelegd. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is hij van een door de school ter beschikking gestelde ladder gevallen. Als gevolg van de val heeft hij enkelletsel opgelopen. [verweerder] heeft SIPOR aansprakelijk gesteld voor zijn schade. (iii) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van SIPOR. Zij heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van de val erkend. (iv) In het kader van de schadeafwikkeling heeft een accountant op gezamenlijk verzoek van partijen een bedrijfseconomisch rapport opgesteld. Volgens dit rapport was het bedrijfsresultaat van de eenmanszaak van [verweerder] vóór belasting in 2012 € 10.270,--, in 2013 € 8.865,-- en in 2014 € 11.646,--. (v) In het overleg met Achmea over de schadeafwikkeling heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat hij, naast de hiervoor onder (iv) genoemde inkomsten, inkomsten heeft gehad die niet in de administratie zijn verwerkt. Indien daarmee rekening wordt gehouden, bedragen zijn inkomsten in 2013 € 51.500,-- en in 2014 € 51.750,--. Deze inkomsten stelt hij te hebben gegenereerd met verkooptransacties in zijn winkel, die hij buiten de boeken heeft gehouden, alsmede met werkzaamheden zoals het plaatsen van camera-installaties, schotelantennes en geluidsinstallaties. Deze werkzaamheden werden door hemzelf uitgevoerd nadat de winkel was gesloten, of door hiertoe ingehuurde oproepkrachten die evenmin in de boeken waren verantwoord. Over deze inkomsten heeft hij geen inkomstenbelasting betaald. 2.3 In een deelgeschilprocedure op de voet van art. 1019w Rv hebben Achmea c.s. de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat, mocht [verweerder] er in slagen aan te tonen dat hij vóór het ongeval inkomsten uit zwart werk had (en dat hij deze zwarte werkzaamheden zonder ongeval zou hebben voortgezet), de inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het bepalen van de omvang van de schade die Achmea moet vergoeden aan [verweerder] wegens verlies aan arbeidsvermogen. De rechtbank heeft het verzoek van Achmea c.s. afgewezen. 2.4 In de procedure ten principale hebben Achmea c.s. op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv hoger beroep ingesteld tegen de deelgeschilbeschikking. In dit hoger beroep hebben Achmea c.s., voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat het hof de deelgeschilbeschikking vernietigt en voor recht verklaart (i) primair: dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de wegens verlies van verdienvermogen; (ii) subsidiair: dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen indien en voor zover [verweerder] stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen. 2.5 Het hof heeft de deelgeschilbeschikking bekrachtigd en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen over de primaire vordering van Achmea c.s. Voor zover [verweerder] schade heeft geleden doordat hij als gevolg van het ongeval niet meer in staat is met werken dezelfde inkomsten te genereren als zonder het ongeval, kan deze schade niet worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang. Zijn schade bestaat immers niet uit gemiste zwarte inkomsten als zodanig, maar uit het verlies van verdienvermogen. De in dit geval door (een school van) SIPOR jegens [verweerder] geschonden norm – de verplichting om een veilige ladder ter beschikking te stellen – strekt tot bescherming tegen deze schade, zodat ook voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Dat [verweerder] zelf een norm heeft geschonden jegens de fiscus door geen belasting en premie over de verrichte werkzaamheden af te dragen, staat daar los van. (rov. 5.10-5.12) Niet valt in te zien dat wanneer Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die [verweerder] lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van Achmea’s verzekerde SIPOR, terwijl bij de begroting van die schade rekening wordt gehouden met inkomsten waarover [verweerder] geen belasting heeft betaald, Achmea in strijd handelt met art. 3:40 lid 1 BW. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na. (rov. 5.13) Bij de begroting van de schade van [verweerder] wegens zijn verlies van verdienvermogen moeten de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheid dat [verweerder] een gedeelte van zijn inkomsten zwart verwierf. Daarbij kan ook de verhouding tussen de inkomsten waarover [verweerder] wel belasting en premie heeft afgedragen en de zwarte inkomsten van [verweerder] een rol spelen. De hoogte van de zwarte inkomsten staat echter nog niet vast en dus ook niet de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten. In hoeverre sprake is van een 'wanverhouding', zoals Achmea c.s. stellen, kan dus in dit stadium van deze procedure nog niet worden beoordeeld, laat staan of en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden. (rov. 5.17) In het geval dat vast zou komen te staan dat [verweerder] toeslagen heeft ontvangen waarop hij gezien de hoogte van zijn werkelijke inkomen geen recht had, staat dit niet aan de schadevergoedingsplicht van SIPOR in de weg. In dat geval zou deze omstandigheid wel kunnen worden betrokken bij de schadebegroting. (rov. 5.18) De door Achmea c.s. primair gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar. (rov. 5.16 en 5.19) 2.6 Over de subsidiaire vordering van Achmea c.s. heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen: “Uitleg HR 24 november 2000; omvang bewijslast (…) 5.23 In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven.

3.1.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt in de kern dat het hof (in rov. 5.11-5.12) heeft miskend dat bij de begroting van schade wegens verminderd arbeidsvermogen, geen rekening mag worden gehouden met inkomsten uit zwart werk die de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis genereerde. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof (in rov. 5.23-5.25) heeft miskend dat de benadeelde dient te stellen en te bewijzen of en in hoeverre hij in de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis witte inkomsten zou hebben kunnen genieten en zou zijn blijven genieten. Voor zover niet aannemelijk is dat de benadeelde in de hypothetische situatie dezelfde werkzaamheden (in dezelfde omvang) wit zou hebben verricht, dient de benadeelde te stellen en te bewijzen dat en welke andere keuzes hij had kunnen maken om andere witte inkomsten te genereren en voor welk bedrag. De strafbaarheid en onrechtmatigheid van zwart werk verzetten zich ertegen dat de benadeelde op dit punt in zijn stelplicht en bewijslast wordt tegemoetgekomen, aldus het onderdeel. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.1.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen als gevolg van een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis (hierna: de hypothetische situatie) zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. Bij het vergelijken van de feitelijke en de hypothetische situatie moet naar redelijkheid worden ingeschat hoe het inkomen van de benadeelde zich zal ontwikkelen respectievelijk hoe het zich zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij deze inschattingen komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsvermogen van de benadeelde na die gebeurtenis, respectievelijk zonder die gebeurtenis. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. 3.1.3 Bij de begroting van de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen kan – voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is – rekening worden gehouden met inkomsten uit zwart werk van de benadeelde in de periode vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. Dat de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dergelijke inkomsten had, duidt immers erop dat de benadeelde door arbeid inkomen kon verwerven, en zegt dus iets over zijn op dat moment bestaande arbeidsvermogen. 3.1.4 Indien de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis inkomsten had uit zwart werk waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is, dient, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen, te worden beoordeeld (i) of, en zo ja, in welke omvang de benadeelde in de hypothetische situatie deze werkzaamheden zou hebben verricht, dan wel ter vervanging daarvan andere werkzaamheden zou hebben verricht, en (ii) welk netto-inkomen, na inhouding of afdracht van de verschuldigde belasting en premie, de benadeelde met de hiervoor bedoelde werkzaamheden zou hebben ontvangen. 3.1.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.4 is overwogen volgt dat de klachten van de onderdelen 1.1 en 2.1 falen. 3.2 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Achmea c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 355,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 12 april 2024. Vgl. HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590, rov. 3.1.1; HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, rov. 3.3.2. Vgl. HR 24 november 2000, ECLI:NL:HR:AA8453, rov. 3.2-3.3. Vgl. HR 24 november 2000, ECLI:NL:HR:AA8453, rov. 3.2-3.3.

De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022. ECLI:NL:HR:2022:590). 5.24 In het geval van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 was al vastgesteld dat het slachtoffer vóór het ongeval zwarte inkomsten had. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. Ook hier geldt dat de rechter bij de begroting van de schade wegens gederfde zwarte inkomsten alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij kan ook een rol spelen of (aannemelijk is dat) de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen. In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Het ligt daarbij in de rede dat als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren. 5.25 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht – dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen – niet toewijsbaar is. Daarmee zouden te hoge eisen aan (de bewijslast van) [verweerder] worden gesteld. Door het onrechtmatige handelen van SIPOR, de verzekerde van Achmea. is aan [verweerder] de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie komt het dan ook aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt en moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen, waarbij de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. In het geval dat het bestaan en de omvang van de door [verweerder] gestelde zwarte werkzaamheden bewezen worden geacht – zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [verweerder] – moet vervolgens worden vastgesteld (of geschat) welk netto-inkomen hij zou hebben genoten, of zou hebben kunnen genieten, als hij over de inkomsten belasting en premie zou hebben afgedragen en hij de oproepkrachten wit had betaald. Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen, zoals volgt uit [verweerder]’ stellingen. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.”