ECLI:NL:HR:2024:46

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 22/01345 Datum 23 januari 2024 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 april 2022, nummer 21-002136-20, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens de verdachte heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal M.L.C.C. Lückers heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het de beslissingen in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 over feiten 1 primair en 5 subsidiair en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige over het in de zaak met parketnummer 08-760063-19 onder feit 1 tenlastegelegde feit ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de door deze getuige eerder afgelegde verklaring voor het bewijs, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 2.2.1 De bewezenverklaring en de bewijsvoering zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.8 en 2.9. De procesgang houdt – kort samengevat – in dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het (voorwaardelijke) verzoek heeft gedaan om [betrokkene 1] als getuige te horen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 maart 2022 houdt daarover onder meer het volgende in: “Direct bewijs voor de primair tenlastegelegde inbraak ontbreekt. (...) Vervolgens wordt in het vonnis een koppeling gemaakt naar cliënt op basis van onder meer een getuigenverklaring van [betrokkene 1] en een DNA-spoor aangetroffen op het stuur van de auto. Het vonnis spreekt echter met geen woord over: Dat het door [betrokkene 1] (de Hoge Raad begrijpt hier en in het vervolg van dit citaat: [betrokkene 1]) opgegeven signalement niet (voldoende) correspondeert met de persoon van cliënt. Zij spreekt over een persoon van 1.80 meter met donker haar. De getuige [betrokkene 1] ondanks daartoe strekkend verzoek van de verdediging niet werd onderworpen aan een Foslo-confrontatie. In hoger beroep heb ik (mede daarom) primair verzocht [betrokkene 1] alsnog aan een Foslo-confrontatie te onderwerpen. Subsidiair heb ik verzocht haar alsnog als getuige te mogen horen. Uw hof heeft beide verzoeken afgewezen bij tussenarrest van 16 december 2020. Gelet daarop kan de verklaring van [betrokkene 1] feitelijk niet meer ten grondslag worden gelegd aan de bewijsbeslissing. Mocht u daar – in gewijzigde samenstelling – anders over denken, verzoek ik u [betrokkene 1] alsnog te mogen horen bij het kabinet-raadsheer-commissaris van uw hof. In zoverre kunt u dit aanmerken als een voorwaardelijk verzoek, mede ingegeven door de 'Keskin-jurisprudentie’.” 2.2.2 Het hof heeft in zijn arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen over het onder 1 tenlastegelegde en heeft het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige als volgt afgewezen: “De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van dit tenlastegelegde feit. Ten aanzien van het primair tenlastegelegde heeft de raadsman aangevoerd dat direct bewijs voor de inbraak ontbreekt. Het door getuige [betrokkene 1] opgegeven signalement correspondeert niet (voldoende) met de persoon van verdachte. Tevens kan het DNA-spoor dat werd aangetroffen op het stuur van de auto niet gezien worden als een daderspoor. Ten aanzien van de subsidiair tenlastegelegde heling heeft de raadsman aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat het voertuig uit misdrijf afkomstig was. Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierbij in het bijzonder als volgt. Aangeefster [betrokkene 2] heeft verklaard dat er tussen donderdag 11 april 2019 23.15 uur en vrijdag 12 april 2019 07.30 uur is ingebroken in haar woning aan de [b-straat 1] te [plaats] door een raam open te breken. Daarbij zijn onder andere haar grijze Citroen DS3 met kenteken [kenteken] met autosleutel en een zwarte elektrische fiets van het merk Koga weggenomen. Op de camerabeelden van de bewoonster van [b-straat 2] is te zien dat een auto, hoogstwaarschijnlijk de gestolen auto van de buurvrouw, om 4.34 uur langs de woning op [b-straat 2] rijdt. Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij op 12 april 2019 omstreeks 06.00 uur wakker werd van het geluid van een auto die voor haar slaapkamer aan de [a-straat] in [plaats] parkeerde. Toen [betrokkene 1] uit het raam keek zag ze op de parkeerplaats een grijze personenauto geparkeerd staan met het kenteken [kenteken]. Er stond niemand bij of naast de auto. Wel zag ze dat de alarmlichten van de auto diverse keren knipperden, alsof iemand de auto op slot deed met een afstandsbediening. Vervolgens is zij weer naar bed gegaan. Omstreeks 07.30 uur hoorde getuige [betrokkene 1] dat het portier van de geparkeerde auto werd geopend. Zij zag dat er nu naast de grijze personenauto een man aan de bestuurderskant stond met daarnaast een zwarte fiets op de kop. Vervolgens heeft getuige [betrokkene 1] een omschrijving gegeven van de man die zij bij de auto zag staan. Naar het oordeel van het hof past verdachte in deze omschrijving. Uit een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1], dat zich in het dossier bevindt, blijkt dat de kameraad van verdachte, [betrokkene 3], bij wie verdachte geregeld verblijft op 300 meter van de [a-straat] woont. Vervolgens is uit forensisch DNA-onderzoek gebleken dat er met het DNA-profiel van verdachte matchend DNA-materiaal zat op het stuur van de auto. Verdachte heeft geen verklaring kunnen geven voor het feit dat met zijn DNA-profiel matchend DNA-materiaal op het stuur van de gestolen auto is aangetroffen. Het hof acht met name het feit dat er kort na de inbraak met het DNA-profiel van verdachte matchend DNA-materiaal is aangetroffen op het stuur van de bij de inbraak weggenomen auto redengevend voor het bewijs. Verdachte heeft geen redelijke die redengevendheid ontzenuwende verklaring gegeven. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring gaat het hof ervan uit dat het met het DNA-profiel van verdachte matchende DNA-materiaal op het stuur van de betreffende auto terecht is gekomen, toen verdachte die auto bestuurde. Dat gegeven in combinatie met het relatief korte tijdsverloop tussen het tijdstip van de diefstal en de waarnemingen van de getuige [betrokkene 1], maken dat het hof wettig en overtuigend bewezen acht dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder feit 1 primair tenlastegelegde. Daar komt bij dat verdachte past in het door getuige [betrokkene 1] omschreven signalement van de man die met de fiets naast de weggenomen auto stond. Het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak wordt hiermee verworpen. Ten aanzien van het voorwaardelijke verzoek van de raadsman tot het horen van getuige [betrokkene 1] oordeelt het hof dat voor zover het opgeven van een beschrijving van een persoon al een belastende verklaring oplevert in de zin van de Keskin-jurisprudentie, de bewezenverklaring in dit geval niet in overwegende mate op dit bewijsmiddel steunt. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen.” 2.3 De afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige, waaraan door de verdediging onder meer ten grondslag is gelegd dat de eerder afgelegde verklaring van die getuige een belastende strekking heeft, is niet zonder meer begrijpelijk.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring van de in de zaak met parketnummer 08-760063-19 onder feit 5 subsidiair tenlastegelegde schuldheling niet toereikend is gemotiveerd, voor zover deze inhoudt dat de verdachte ‘redelijkerwijs heeft moeten vermoeden’ dat twee gouden munten afkomstig waren van enig misdrijf. 3.2.1 Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 08-760063-19 onder 5 bewezenverklaard dat: “hij in de periode tussen 29 oktober 2019 tot en met 31 oktober 2019 te Enschede en/of [plaats], enige goederen, te weten: - 2 gouden munten (tientjes, 1912 en 1925) heeft voorhanden gehad, en overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van die goederen redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof”. 3.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (...) voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]: Ik doe aangifte van inbraak in mijn woning. Ik woon in een woning aan de [d-straat 1] te [plaats]. Op 29 oktober 2019, omstreeks 20.00 uur, kom ik samen met mijn vrouw weer bij onze woning. Op het moment dat ik weer terug de woonkamer in liep zag ik via het raam aan de zijkant van onze woning iemand wegrennen door onze gang. Uit onze slaapkamer mis ik de volgende goederen: - Zilveren munten 2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (...) voor zover inhoudende: Op 31 oktober 2019 is er door [A] Juweliers, gevestigd te Enschede, melding gedaan dat er door een persoon die zich legitimeerde als [verdachte] goud ingeleverd is waaronder twee gouden tientjes. Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben op 4 november 2019 naar de betreffende juwelier gegaan om het goud te bekijken. Ik zag dat er twee gouden tientjes bij zaten met als datum 1912 en 1925. Ik heb op 5 november 2019 contact gezocht met de aangever en heb hem gevraagd naar een meer specifieke omschrijving van de sieraden. De aangever gaf aan dat er twee gouden tientjes zijn weggenomen waarvan één met het jaartal 1912 en het andere dacht hij dat het jaartal 1925 had. 3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (...) voor zover inhoudende: Er werd onderzoek gedaan naar de telefoon die op 9 november 2019 onder verdachte [verdachte] in beslag is genomen. Op 29 oktober 2019 omstreeks 21:36 uur zijn er zoekslagen gemaakt op “10 gulden goud 1925” en “10 gulden goud 1912”.” 3.2.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 18 maart 2022 houdt als de daar door de verdachte afgelegde verklaring in: “Met betrekking tot feit 5 vraagt u mij hoe ik aan de goederen kwam. Ik had deze via via gekocht. Ik vind het wel bijzonder dat ik voor dit feit veroordeeld ben. De gouden sieraden bleken niet gestolen te zijn. De aangever heeft de munten zelf ook niet herkend. U houdt mij voor dat uit mijn telefoongegevens blijkt dat ik precies gezocht zou hebben naar de munten met de betreffende jaartallen. Het kan goed zijn dat ik dat heb opgezocht om te kijken hoeveel de munten waard zouden zijn. Ik wil niet vertellen van wie ik de munten heb gekregen. Ze waren in ieder geval niet van diefstal afkomstig. U vraagt mij hoe ik dat weet. Dat is niet uit het dossier gebleken. Ik vertrouw in principe iedereen, totdat iemand dat vertrouwen beschadigt. De persoon die mij de goederen gaf heeft niet verteld waar ze vandaan kwamen, maar ik heb dat ook niet gevraagd.” 3.2.4 Het hof heeft over de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “Aangever [betrokkene 4] heeft op 29 oktober 2019 aangifte gedaan van woninginbraak. In zijn aangifte heeft hij onder meer verklaard dat hij, toen hij thuis kwam om 20.00 uur een inbreker op heterdaad betrapte. Uit de slaapkamer zijn meerdere goederen meegenomen, waaronder twee gouden tientjes. Op 5 november 2019 heeft verbalisant [verbalisant 2] contact gezocht met de aangever en hem gevraagd naar een meer specifieke omschrijving van de sieraden. Aangever gaf aan dat er twee gouden tientjes zijn weggenomen waarvan één met het jaartal 1912. Daarnaast gaf hij aan dat hij dacht dat het andere gouden tientje uit 1925 kwam. Bij de raadsheer-commissaris heeft aangever [betrokkene 4] verklaard dat hij wel heeft geweten uit welk jaartal het geld kwam, maar dat hij het nu niet meer weet. Ook heeft hij verklaard dat hij de laatste tijd een beetje vaag is. Het hof is van oordeel dat het feit dat aangever ruim een jaar na de inbraak niet meer weet uit welk jaartal het weggenomen geld kwam niet maakt dat zijn verklaring tegenover verbalisant [verbalisant 2] enkele dagen na de inbraak onjuist is geweest. Daarnaast blijkt uit het dossier dat verdachte op de dag van de inbraak op internet heeft gezocht naar “10 gulden goud 1925” en “10 gulden goud 1912”. Gelet hierop is het hof van oordeel dat met voldoende mate van zekerheid vastgesteld kan worden dat het geld dat door verdachte is ingeleverd bij de juwelier het geld betrof dat uit de woning is weggenomen. Verdachte heeft verklaard dat hij de door hem bij de juwelier ingeleverde gouden tientjes heeft gekregen van een vriend die hem vroeg de tientjes in te leveren. Verdachte heeft toen in het geheel niet doorgevraagd. Daarmee heeft verdachte – naar het oordeel van het hof – niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Dat verdachte de betreffende persoon naar eigen zeggen vertrouwde doet daaraan niet af. Het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde wordt hiermee verworpen.” 3.3 Als het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moet de rechter die zich – al dan niet in reactie op een bewijsverweer – beroept op bepaalde gegevens die niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweginga. die feiten of omstandigheden aanduiden, enb. het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. (Vgl. HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985.) 3.4 Het hof heeft voor zijn oordeel dat de verdachte niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht redengevend gevonden dat de verdachte de door hem bij de juwelier ingeleverde gouden tientjes had gekregen van een vriend die hem vroeg de tientjes in te leveren en dat hij toen in het geheel niet heeft doorgevraagd. Het hof verwijst hier naar gegevens die niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, terwijl het hof in zijn overweging ook niet met voldoende mate van nauwkeurigheid het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. De bewezenverklaring is daarom niet toereikend gemotiveerd. 3.5 Het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen in de zaak met het parketnummer 08-760063-19 over het onder feit 1 primair en het onder feit 5 subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren T.B. Trotman en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2024.