ECLI:NL:HR:2024:301

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/04065 P Datum 5 maart 2024 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 september 2021, nummer 20-000201-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft P.G. Grijpstra, advocaat te Breda, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de schatting door het hof van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Het voert daartoe onder meer aan dat het hof hierbij heeft miskend wat de rechter in de strafzaak heeft bewezenverklaard. 2.2.1 In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is aan de betrokkene onder 3 tenlastegelegd dat: “hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 te Veldhoven en/of Eindhoven en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB), zijnde Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) een of meer hoeveelheid/hoeveelheden GBL (Gamma-butyrolacton) en/of één of meer (andere) voorwerp(en) en/of stoffen), voorhanden heeft gehad en/of verkocht en/of afgeleverd, waarvan verdachte en/of verdachte's mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of stof(fen) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en).” 2.2.2 Daarvan is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 22 september 2014 bewezenverklaard dat hij: “op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 te Veldhoven en Eindhoven en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden van Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB), zijnde Gamma Hydroxy Boterzuur (GHB) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, telkens een of meer hoeveelheden GBL (Gamma-butyrolacton) voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte ernstige redenen had te vermoeden, dat die stof bestemd was tot het plegen van dat feit.” 2.2.3 De rechtbank heeft het onder 3 bewezenverklaarde gekwalificeerd als: “Medeplegen van: een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10a van de Opiumwet voorbereiden of bevorderen, door stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd.” 2.2.4 Het vonnis van de rechtbank houdt verder onder meer in: “De bewijsmiddelen en de beoordeling daarvan ten aanzien van feit 3. (...)

Ten laste gelegd is dat verdachte zich in een langere periode, van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014, heeft bezig gehouden met de verkoop en levering van GBL en dat hij dit samen met anderen zou hebben gedaan. Verdachte erkent dat hij vanaf begin januari 2014 tot aan zijn aanhouding op 17 februari 2014, een periode van ongeveer zes weken, bezig is geweest met de levering van GBL. Die levering vond plaats op parkeerplaatsen, voornamelijk in Veldhoven. Verdachte maakte daarbij gebruik van een zwarte jeep, merk Ssangyong, voorzien van kenteken [kenteken 1] . Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij in september 2013 175 liter GBL heeft gekocht voor € 17.500,-. Deze GBL heeft hij contant betaald. Hij dacht winst te kunnen maken met de verkoop van de GBL omdat het uit de handel zou gaan. In oktober 2013 is hij naar eigen zeggen gestart met de verkoop van GBL, voornamelijk aan particulieren. Contacten met klanten verliepen via de telefoon. Bestellingen werden zowel in gesprekken als in sms-berichten geplaatst en de aflevering vond onder andere plaats op parkeerplaatsen. Verbalisanten hebben het gegevensverkeer van verschillende telefoonnummers opgenomen en afgeluisterd/uitgelezen. Daaruit is een algemene werkwijze gebleken: - via het telefoonnummer [telefoonnummer 1] , het “klantennummer” waarvan medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij het in gebruik had, worden bestellingen van klanten aangenomen, hoofdzakelijk via sms-berichten; - in deze sms-berichten worden de aantallen (liters) afgesproken, wanneer en naar welke locatie de klant komt en met welke auto de klant komt; - de klant wordt gevraagd korte tijd voor aankomst op de afgesproken plek een sms-bericht te sturen; - na dit sms-bericht wordt de informatie over de aantallen, de locatie en het type auto van de klant doorgegeven via een sms-bericht van het nummer [telefoonnummer 2] , het “doorgeefnummer” naar het nummer [telefoonnummer 3] , het “chauffeurnummer”. Vanuit het “chauffeurnummer” worden enkel en alleen sms-berichten verstuurd naar en ontvangen van het “doorgeefnummer”. Middels het chauffeurnummer zijn verschillende sms-berichten ontvangen van en verstuurd naar het doorgeefnummer. Volgens de politie is dit nummer met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in gebruik bij verdachte aangezien in sms-berichten onder andere wordt gesproken over [betrokkene 1] terwijl de partner van verdachte is genaamd [betrokkene 1] en aangezien voorts wordt gesproken over een zwarte Jeep terwijl verdachte in het bezit is van een zwarte jeep, merk Ssangyong, voorzien van kenteken [kenteken 1] . Op 29 januari 2014 vanaf 10.50 uur vindt er een sms-wisseling plaats tussen eerdergenoemd klantennummer en het nummer [telefoonnummer 4] , waarin onder meer wordt gesproken over minuten, een halve liter, en een groene polo. Om 13.12 uur wordt door een observatieteam gezien dat een zwarte Sangyong met kenteken [kenteken 1] stopt op de Kromstraat te Veldhoven ter hoogte van een Volkswagen Polo met kenteken [kenteken 2] . De bestuurder van de Volkswagen (NN-3) stapt met lege handen uit en stapt in de zwarte Ssangyong. Enkele minuten later stapt NN-3 weer uit en heeft hij een oranje gevulde plastic tas in zijn handen. Hiervan zijn foto’s gemaakt. De bestuurder van de Ssangyong wordt door verbalisanten herkend als zijnde verdachte. Getuige [betrokkene 2] is gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 4] en van de eerdergenoemde Volkswagen Polo. Hij heeft verklaard dat hij vanaf december 2013 een aantal keren GBL heeft besteld, telkens via hetzelfde telefoonnummer. De bestellingen gingen vooral via sms, waarbij hij een tijdstip en kenmerken van zijn auto moest doorgeven. Minimaal drie verschillende mensen hebben hem GBL geleverd. Als hem foto’s getoond worden die het observatieteam op 29 januari 2014 gemaakt heeft, herkent hij zichzelf en de man met de groene jas, waarvan hij GBL gekocht heeft. Van deze man heeft hij twee keer GBL gekocht. Op 29 januari 2014 vanaf 14.08 uur vindt er een sms-wisseling plaats tussen eerdergenoemd klantennummer en het nummer [telefoonnummer 5] , waarin over en weer gemeld wordt dat er gereden gaat worden en een aantal minuten wordt doorgegeven. Omstreeks 15.04 uur wordt door een observatieteam gezien dat er in de Kromstraat te Veldhoven, ter hoogte van Princen Tools & Techniek, een bordeauxrode Renault Megane Cabrio met kenteken [kenteken 3] geparkeerd wordt. Om 15.05 uur stopt een zwarte Ssangyong met kenteken [kenteken 1] achter de Renault. Beide bestuurders stappen uit. De bestuurder van de Ssangyong (NN-1) overhandigt een witte jerrycan met een doorzichtige vloeistof aan de bestuurder van de Renault (NN-5), die papieren geld overhandigt aan NN-1. Van de overdracht zijn foto’s gemaakt. De bestuurder van de Ssangyong wordt door verbalisanten herkend als verdachte. Getuige [betrokkene 3] is gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 6] en van de eerder genoemde Renault Megane. Hij zegt op 29 januari 2014 twee of drie liter GBL gekocht te hebben in Veldhoven. [betrokkene 3] verklaart dat hij vanaf eind 2013 GBL heeft gekocht via datzelfde nummer, in totaal zeker drie of vier keer. Hij heeft in ieder geval GBL gekocht op 24 januari 2014, 29 januari 2014 en 5 februari 2014. Iedere keer vond de verkoop op dezelfde wijze plaats, via sms. Als aan [betrokkene 3] eerdergenoemde sms-wisseling getoond wordt, herkent hij deze. Ook herkent hij de man die de GBL leverde op de foto’s die het observatieteam op 29 januari 2014 van verdachte heeft gemaakt. De GBL werd telkens geleverd door dezelfde man. Uit een aantal tapgesprekken is gebleken dat naast medeverdachte [medeverdachte 1] ook medeverdachte [medeverdachte 2] de telefoon met eerdergenoemd klantnummer heeft beantwoord en boodschappen heeft aangenomen en doorgegeven. Op 23 januari 2014 is een aantal gesprekken gevoerd tussen een man met telefoonnummer [telefoonnummer 7] en het klantnummer, dat beantwoord wordt door medeverdachte [medeverdachte 1] . Afgesproken wordt “drie voor vierhonderd” en rond 22.00 uur op station Eindhoven. Om 22:18 uur belt hetzelfde nummer in op het klantnummer, dat beantwoord wordt door medeverdachte [medeverdachte 2] . In dit gesprek zegt ze dat hij er zo zal zijn. Op 25 januari 2014 om 19.19 uur wordt het klantnummer gebeld door een man met telefoonnummer [telefoonnummer 8] . Medeverdachte [medeverdachte 2] beantwoordt de telefoon en zegt tegen de man waar hij moet wachten. Op 27 januari 2014 om 14.07 uur belt een man met [telefoonnummer 9] in op het klantnummer, dat beantwoord wordt door medeverdachte [medeverdachte 2] . Zij spreekt af dat hij rond vier uur bij de Lidl moet zijn, vraagt of de man wil sms’en als hij in de buurt van Veldhoven is en zegt dat het drie van tien zijn. Tevens wordt medeverdachte [medeverdachte 2] onder meer op 4 februari 2014 om 17.07 uur en 17.13 uur, op 13 februari 2014 om 13.57 uur en 14.07 uur door medeverdachte [medeverdachte 1] [telefoonnummer 10] gebeld op haar eigen nummer ([telefoonnummer 11]) en gaan de gesprekken over plekken, tijdstippen, omschrijvingen van auto’s en betalingen. Voorts blijkt uit diverse tapgesprekken die vanaf het klantnummer naar de klanten gestuurd worden dat er gesproken wordt over een chauffeur die gestuurd wordt. In een gesprek op 23 januari 2014 om 22.01 uur tussen een man en medeverdachte [medeverdachte 1] antwoordt [medeverdachte 1] op de vraag of hij er al is onder meer “Dan ga ik hem even een berichtje sturen. (...) Jij moest drie hebben he? (...) Voor vierhonderd. Oke is goed. Hij komt eraan. Hij is er zo.” In een gesprek op 27 januari 2014 om 14.33 uur tussen een man en medeverdachte [medeverdachte 1] antwoordt [medeverdachte 1] op de vraag over een wijziging in tijdstip onder meer “oh dan moet ik heel even gaan sms’en.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 3.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting van € 38.694.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; - vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 34.825 bedraagt; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. Röttgering, M. Kuijer, T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2024.

(...) Dan laat ik even de chauffeur een berichtje sturen en dan laat ik het je zo weten”. Dat daadwerkelijk een chauffeur werd gestuurd blijkt ook uit uitgaande sms-berichten van het klantnummer, zoals op 25 januari 2014 om 19:00 uur: “Ok waar herkent hij jullie aan” en op 25 januari 2014 om 19:11 uur: “Op parkeer plaats staat zwarte jeep loop daar heen hij zit daar in”. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat vast staat dat verdachte de GBL in een nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft verkocht. (...) De rechtbank is op grond van voorgaande feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, van oordeel dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de GBL die hij heeft geleverd bedoeld was voor het vervaardigen van GHB. (...) Oplegging van straf en/of maatregel (...) De rechtbank heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich samen met anderen gedurende een periode van ruim 4 maanden schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen voor de bereiding van GHB door GBL, een grondstof voor het vervaardigen van GHB, te verhandelen.” 2.3 De bestreden uitspraak van het hof houdt onder meer in: “Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling en de wettelijke grondslag De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 22 september 2014 onder parketnummer 01-879167-14 ter zake van onder meer – kort weergegeven – het in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014 in vereniging voorbereidingshandeling verrichten voor de bereiding van GHB, door hoeveelheden GBL voorhanden te hebben gehad, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. Ondanks dat formeel is bewezenverklaard dat betrokkene enkel hoeveelheden GBL voorhanden heeft gehad, constateert het hof ambtshalve dat in die bewezenverklaring ten onrechte de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL zijn weggestreept. Het hof overweegt dat de bewijsoverwegingen en bewijsmiddelen overduidelijk ervan blijk geven dat deze handelingen wel degelijk bewezen worden geacht, en dat het niet anders kan zijn dan dat in de bewezenverklaring sprake is van een kennelijke misslag. Het is evident niet de bedoeling geweest dat betrokkene enkel voor het voorhanden hebben van hoeveelheden GBL werd veroordeeld. Het hof stelt derhalve vast dat de handelingen ten aanzien van de verkoop en aflevering van GBL materieel zijn bewezenverklaard. Op basis van het vorengaande, en aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen, ontleent het hof het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het hiervoor vermelde bewezenverklaarde feit, te weten de verkoop en levering van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 17 februari 2014, een direct voordeel uit het strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten. De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel In het dossier is een proces-verbaal opgenomen bevattende een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, d.d. 3 juni 2015. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft blijkens een onderzoek plaatsgevonden naar de verkoop van GBL door betrokkene en medebetrokkene [medeverdachte 1] . Uit dit onderzoek zijn de volgende factoren naar voren gekomen; de dagomzet in de tapperiode, alsmede de extrapolatie van de dagomzet naar de gehele verkoopperiode, de inkoopprijs per liter, de verkoopprijs per liter en de overige kosten. Het hof zal deze factoren achtereenvolgens bespreken. De verkoopperiode Uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel ex. artikel 36e, tweede lid, Wetboek van Strafrecht, gedateerd 3 juni 2015 blijkt onder meer het navolgende. De tapperiode liep van 23 januari 2014 tot en met 16 februari 2014 en bedroeg 25 dagen. Uit de tapgesprekken en onderschepte SMS-berichten blijkt dat de betrokkene en zijn medebetrokkene in deze periode in totaal 282,25 liter GBL hebben omgezet. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er enkel 175 liter is verkocht gedurende de bewezenverklaarde periode van de strafzaak, en dat er derhalve niet kan worden geëxtrapoleerd. Het hof gaat niet mee met de stelling van de verdediging dat er enkel in oktober 2013 een hoeveelheid van 175 liter is ingekocht en er niet meer liters kunnen zijn verkocht. Uit de onderzoeksresultaten ten aanzien van die specifieke tijdsperiode blijkt al van een omzethoeveelheid van meer dan 175 liter in 25 dagen. Daarnaast verdraagt deze stelling zich niet met de eigen verklaring van de medebetrokkene, dat hij zijn in oktober 2013 ingekochte hoeveelheid reeds “snel nadien” heeft verkocht. Het hof verwerpt daarmee het verweer van de verdediging nu dit geenszins aannemelijk is geworden. Ten aanzien van de methode van extrapolatie overweegt het hof dat de betrokkene in de samenhangende strafzaak onder meer is veroordeeld wegens het tezamen en in vereniging verkopen en afleveren van GBL in de periode van 1 oktober 2013 tot en met 16 februari 2014. Gelet op de veroordeling in de strafzaak, staat genoegzaam vast dat de betrokkene zich ook vóór de tapperiode schuldig heeft gemaakt aan de handel in GBL en ook in die periode wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof verwerpt daarmee tevens het verweer van de verdediging dat de betrokkene enkel vanaf 1 januari 2014 betrokken is geweest bij de verkoop en levering van GBL.” 2.4 Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen van belang. - Artikel 36e leden 1 en 2 van het Wetboek van Strafrecht: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.” - Artikel 10a lid 1, aanhef en onder 3, van de Opiumwet: “1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen: (...) 3° voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 2.5.1 De rechter in de strafzaak heeft de in de tenlastelegging voorkomende woorden ‘en/of verkocht en/of afgeleverd’ niet in de bewezenverklaring opgenomen. De reden daarvoor was niet, zo ligt in de overwegingen van het hof in de bestreden uitspraak besloten, dat de rechter in de strafzaak niet kon vaststellen dat de verdachte bij verkoop en aflevering betrokken was geweest. De reden daarvoor was daarentegen dat de rechter in de strafzaak zo tot uitdrukking heeft gebracht dat dit deel van de tenlastelegging niet van belang is voor de kwalificatiebeslissing.