ECLI:NL:HR:2024:299

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/04357 Datum 1 maart 2024 ARREST In de zaak van 1. DELTABORGH INVESTMENTS B.V., gevestigd te Enschede, 2. AQUA TWENTE B.V., gevestigd te Hoge Hexel, gemeente Wierden, EISERESSEN tot cassatie, hierna: Deltaborgh en Aqua Twente en gezamenlijk: Deltaborgh c.s., advocaat: A.C. van Schaick, tegen VITENS N.V., gevestigd te Zwolle, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Vitens, advocaat: T. van Malssen, en F.C. TWENTE STADION B.V., gevestigd te Enschede, VERWEERSTER in cassatie, hierna: FC Twente, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. zijn arrest in de zaak 19/04182 van 5 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:177); b. het arrest in de zaak 200.299.092/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 augustus 2022. Deltaborgh c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Vitens heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. Tegen FC Twente is verstek verleend. De zaak is voor Vitens toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij was eigenaar van een perceel grasland en van een aangrenzend perceel met een gebouw (hierna: de watercentrale). De percelen liggen in de nabijheid van het voetbalstadion van FC Twente in Enschede. Vitens was ook eigenaar van een waterleidingnetwerk dat in verbinding stond met de watercentrale. (ii) FC Twente had meer parkeerruimte nodig en wilde daarom het perceel grasland kopen. Vitens was bereid om dat perceel in één koop met de watercentrale en het waterleidingnetwerk te verkopen. (iii) Met het oog op de voorgenomen verkoop heeft Vitens het waterleidingnetwerk ingeschreven in de openbare registers. De notariële verklaring (hierna: netwerkregistratie) houdt onder meer in dat het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater. Het netwerk is weergegeven op door of namens Vitens gemaakte netwerktekeningen, die met de verklaring zijn ingeschreven in de openbare registers. Op de netwerktekeningen staan ook waterleidingen die Vitens gebruikte en bleef gebruiken voor transport van drinkwater (hierna: het drinkwaternet). (iv) In juni 2011 hebben Vitens, FC Twente en Deltaborgh een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het grasland, de watercentrale en het waterleidingnetwerk (hierna: de koopovereenkomst). FC Twente trad daarbij op als middellijk vertegenwoordiger van B.I.C. Almelo B.V. (hierna: B.I.C.). FC Twente is thans de rechtsopvolgster van B.I.C. (v) In juli 2011 heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk doorverkocht aan Aqua Twente. (vi) Bij notariële akte (een ‘abc-akte’) van 22 december 2011 heeft Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Deltaborgh. (vii) Bij notariële akte van dezelfde datum heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Aqua Twente. 2.2 Vitens vorderde in deze procedure, waarin B.I.C. aanvankelijk geen partij was, – na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang – primair (a) verklaringen voor recht dat alleen de industriewaterleidingen (en niet ook de drinkwaterleidingen) zijn overgedragen en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan rectificatie van de netwerkregistratieakte met bijbehorende netwerktekeningen en van de twee leveringsakten, en subsidiair (a) gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen. 2.3 De rechtbank heeft kort gezegd toegewezen de (subsidiair onder b) gevorderde veroordeling tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.4 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het onder meer het volgende overwogen: “5.2 Geen van de stellingen van Deltaborgh in eerste aanleg en in hoger beroep wijst erop dat bij partijen de bedoeling heeft voorgezeten dat het leidingnetwerk voor drinkwater door Vitens zou worden overgedragen. Een dergelijke bedoeling lag niet voor de hand omdat Vitens, zoals zij heeft gesteld en door Deltaborgh niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist, dit leidingnetwerk in gebruik had en na de overdracht ook is blijven gebruiken voor het transport en de distributie van drinkwater dan wel de productie daarvan. In de stukken die betrekking hebben op voormelde koopovereenkomst wordt alleen melding gemaakt van een leidingnetwerk voor industriewater. Geen van de andere partijen dan Vitens mocht een leidingnetwerk voor drinkwater exploiteren. Onbetwist is dat de koopprijs voor het verkochte leidingnetwerk is bepaald op een bedrag van € 1,--. Het hof acht onvoldoende weersproken dat deze prijs alleen verklaarbaar is als bedoeld werd het leidingnetwerk voor industriewater over te dragen omdat dit leidingnetwerk niet was onderhouden en in slechte staat verkeerde, anders dan (kennelijk) het leidingnetwerk voor drinkwater. 5.3 De notariële verklaring die op 20 juni 2011 is ingeschreven in het kadaster houdt in artikel 3 in dat het gaat om een leidingnetwerk dat dient voor het transport en de distributie van industriewater. Hieruit volgt dat het de, voor alle partijen kenbare, bedoeling is geweest van Vitens met het oog op de onderhavige transacties alleen dit leidingnetwerk in de openbare registers te doen inschrijven. Dit spoort met het feit dat Vitens zelf het leidingnetwerk voor drinkwater wilde blijven gebruiken en dat feitelijk ook heeft gedaan. De kopers hebben uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij het in de koopovereenkomst bedoelde leidingnetwerk zouden gebruiken voor transport en distributie van industriewater. Een en ander leidt tot de onontkoombare conclusie dat de bij de notariële verklaring gevoegde tekening als gevolg van een vergissing ook het leidingnetwerk voor drinkwater bevat. Uitsluitend door de (algemene) verwijzing naar het geregistreerde leidingnetwerk in de koopovereenkomst en in de akte van levering is het leidingnetwerk voor drinkwater – onbedoeld – onderdeel gaan uitmaken van de koopovereenkomst en van de overdracht. 5.4 Daarmee staat vast dat, anders dan Deltaborgh heeft betoogd, wel degelijk sprake was van een vergissing en dat geen van de betrokken partijen deze vergissing destijds heeft opgemerkt. Nu Deltaborgh het al dan niet bestaan van deze vergissing in de toelichting op grief 1 als de kern van het geschil heeft aangeduid, kan haar hoger beroep reeds op deze grond niet slagen. Zij heeft daarmee immers tot uitdrukking gebracht dat als in rechte komt vast te staan dat hier sprake was van een vergissing, de koopovereenkomst onbedoeld en zonder dat een van partijen dit heeft opgemerkt het leidingnetwerk voor drinkwater omvatte. Partijen bij de koopovereenkomst zijn dus uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de overeenkomst (terwijl dit door de verwijzing naar de kadastrale registratie nadien wel het geval bleek te zijn). (…)” 2.5 De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd op de grond dat het hof de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet had mogen behandelen en daarover niet had mogen oordelen zonder B.I.C. als partij in het geding te doen oproepen, en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om Vitens in de gelegenheid te stellen B.I.C. in het geding te doen oproepen. 2.6 Vitens heeft na verwijzing FC Twente, als rechtsopvolgster van B.I.C., opgeroepen en FC Twente is daarop in de procedure verschenen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. “2.4. Aan de orde is na cassatie en verwijzing (…) uitsluitend de subsidiaire vordering onder b (naast de beslissing over de proceskosten).

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.22 dat de vordering van Vitens toewijsbaar is op de grondslag dat de overeenkomst niet ook betrekking had op de drinkwaterleidingen en dat Vitens meer heeft geleverd dan door partijen was overeengekomen, en dat het vonnis van de rechtbank daarom moet worden bekrachtigd. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend, althans heeft miskend dat het gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank dat de primaire vordering van Vitens niet toewijsbaar is, eraan in de weg stond de subsidiaire vordering van Vitens alsnog op de grondslag van de primaire vordering toe te wijzen. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder motivering niet begrijpelijk, aldus het onderdeel. 3.1.2 De klacht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing heeft miskend, berust op het uitgangspunt dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn hiervoor in 2.4 genoemde arrest heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst ook betrekking had op de drinkwaterleidingen. Dat uitgangspunt mist feitelijke grondslag. De overwegingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de rov. 5.3 en 5.4 van zijn arrest, inhoudende dat uitsluitend door de verwijzing naar het geregistreerde leidingnetwerk in de koopovereenkomst, het leidingnetwerk voor drinkwater onbedoeld onderdeel is gaan uitmaken van de koopovereenkomst en dat partijen bij de koopovereenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de koopovereenkomst, moeten worden gelezen in samenhang met de rov. 5.1 en 5.2 van hetzelfde arrest. Aldaar heeft het hof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat Vitens heeft aangevoerd in de veronderstelling te hebben verkeerd dat de koopovereenkomst alleen betrekking had op het leidingnetwerk voor industriewater en dat geen van de stellingen van Deltaborgh c.s. erop wijst dat bij partijen de bedoeling heeft voorgezeten dat het leidingnetwerk voor drinkwater door Vitens zou worden overgedragen. Uit deze context blijkt dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de rov. 5.3 en 5.4, met ‘koopovereenkomst’ slechts doelt op de akte waarin de koopovereenkomst is belichaamd (en in het bijzonder op de daarin opgenomen verwijzing naar de netwerktekening) en niet op de wilsovereenstemming tussen partijen, die bepalend is voor de vraag wat het voorwerp van de koopovereenkomst is. Voor zover de klacht erop berust dat het hof gebonden was aan een vaststelling van de Hoge Raad in zijn arrest van 5 februari 2021 dat de vorderingen van Vitens niet toewijsbaar zijn op de grond dat zij meer heeft geleverd dan zij heeft verkocht, berust de klacht op een onjuiste lezing van dat arrest. De Hoge Raad heeft slechts overwogen dat Vitens onder meer (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling heeft gevorderd, dat B.I.C. ook partij is bij die overeenkomst, dat het hof de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet had mogen behandelen en daarover niet had mogen oordelen zonder B.I.C. als partij in het geding te doen oproepen en dat Vitens na verwijzing alsnog de gelegenheid moet worden geboden om B.I.C. op te roepen. Daarmee heeft de Hoge Raad niet overwogen dat de (subsidiaire) vorderingen van Vitens niet toewijsbaar zijn op de grondslag dat de drinkwaterleidingen niet zijn verkocht. 3.1.3 De klacht dat het hof heeft miskend dat gezag van gewijsde toekomt aan de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering van Vitens slaagt evenmin. Het hof heeft in rov. 2.8 overwogen – in cassatie onbestreden – dat de rechtbank in rov. 5.13 van het tussenvonnis van 23 augustus 2017 terecht en onbestreden heeft overwogen dat Vitens de stelling dat alleen de industriewaterleidingen onderdeel uitmaakten van de koopovereenkomst, ook aan haar subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd. Dienovereenkomstig heeft het hof, naar volgt uit de rov. 2.21-2.22, vastgesteld dat aan de afwijzing van de primaire vorderingen door de rechtbank alleen gezag van gewijsde toekomt voor zover het gaat om de levering van de drinkwaterleidingen en niet wat betreft de vraag of daaraan een titel grondslag ligt. Die uitleg geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.1.4 Ook de overige klachten van onderdeel 1 stuiten af op het bovenstaande. 3.2.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt onder meer dat het hof heeft genegeerd dat FC Twente heeft aangevoerd dat zij, na verwijzing, te laat is opgeroepen. Het hof had FC Twente weer buiten het geding moeten stellen en Vitens niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar vorderingen, althans die vorderingen moeten afwijzen, aldus de klacht. 3.2.2 De klacht faalt. FC Twente heeft, voor het geval dat wordt aangenomen dat een discrepantie bestaat tussen de koopovereenkomst en de leveringshandeling, aangevoerd dat zij niet betrokken was bij de levering omdat zij haar vordering tot levering van het waterleidingnet in de koopovereenkomst aan Deltaborgh heeft gecedeerd en dat de eventuele vorderingen ‘dienaangaande’ FC Twente niet regarderen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dat, in rov. 2.6 weergegeven, standpunt aldus opgevat dat FC Twente geen bezwaar heeft tegen toewijzing van de subsidiaire vordering jegens Deltaborgh c.s. op de grond dat alleen de industriewaterleidingen zijn verkocht en dat het standpunt van FC Twente dat zij niet tijdig is opgeroepen slechts betrekking heeft op het geval dat de koopovereenkomst (deels) vernietigd zou worden op grond van dwaling. 3.3.1 Onderdeel 3 klaagt onder (i) dat het hof bij de uitleg van de koopovereenkomst niets heeft vastgesteld over de bedoelingen van B.I.C. en over hetgeen B.I.C. mocht begrijpen ten aanzien van de bedoelingen van Vitens en Deltaborgh. 3.3.2 Ook deze klacht faalt. Uit de gedingstukken blijkt dat het belang van B.I.C. – de rechtsvoorgangster van FC Twente – bij de koopovereenkomst uitsluitend het verwerven van het perceel grasland was, om dit te kunnen aanwenden als parkeerterrein bij het voetbalstadion, dat FC Twente bij brief van 2 december 2019 aan Vitens heeft laten weten dat zij zich aan het oordeel van de rechter zal refereren als zij gedwongen wordt aan de procedure deel te nemen en dat FC Twente in haar antwoordmemorie na verwijzing niet heeft betwist dat alleen de industriewaterleidingen zijn verkocht. Bij deze stand van zaken had het hof geen reden afzonderlijke aandacht te besteden aan de bedoelingen van B.I.C. of hetgeen B.I.C. mocht begrijpen ten aanzien van de bedoelingen van Vitens en Deltaborgh. 3.3.3 Onderdeel 3 klaagt onder (ii) dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het verweer dat Aqua Twente zich als derde kan beroepen op de bescherming van art. 3:88 BW tegen de beschikkingsonbevoegdheid van Deltaborgh, althans dat de verwerping door het hof van dat verweer in rov. 2.16 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. 3.3.4 Het hof heeft overwogen: “2.10. Het hof stelt voorop dat de koopovereenkomst dient te worden bezien in de context dat Vitens, zoals zij onbetwist heeft gesteld, had besloten om alle activiteiten met betrekking tot de industriewaterlevering (…) af te bouwen en om het industriewaternet (…) te verkopen. In 2009 heeft zij overleg gevoerd over de verkoop van haar industriewaternet met Aqua Solid B.V. (hierna: Aqua Solid), de rechtsvoorgangster van Aqua Twente. Die gesprekken werden namens Aqua Solid gevoerd door haar directeur (…), een voormalig medewerker van Vitens. [Hij] zag mogelijkheden om met Aqua Solid industriewater te gaan distribueren. (…) 2.11. Daarnaast is van belang dat als partijen in het schriftelijk contract (…) weliswaar slechts Vitens, B.I.C.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Deltaborgh c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vitens begroot op € 857,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van FC Twente op nihil. Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 1 maart 2024. Rechtbank Overijssel 10 januari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:455. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4937. HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2916. Vgl. HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1070, rov. 3.4.3 en HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:22, rov. 3.1.2