ECLI:NL:HR:2024:252

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/00727 Datum 16 februari 2024 BESCHIKKING In de zaak van [de moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de moeder, advocaat: H.J.W. Alt, tegen [de man], wonende te [woonplaats], Spanje, VERWEERDER in cassatie, hierna: de man, niet verschenen, en [de bijzondere curator], in zijn hoedanigheid van bijzondere curator, kantoorhoudende te [vestigingsplaats], BELANGHEBBENDE in cassatie, hierna: de bijzondere curator, niet verschenen, en de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, regio Zuidoost Nederland, locatie Eindhoven, BELANGHEBBENDE in cassatie, hierna te noemen: de Raad, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak C/03/233750/ FA RK 17-1191 van de rechtbank Limburg van 10 december 2019; b. de beschikkingen in de zaak 200.275.463/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 april 2022 en 24 november 2022. De moeder heeft tegen de beschikking van het hof van 24 november 2022 beroep in cassatie ingesteld. De man, de bijzondere curator en de Raad hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar een ander gerechtshof. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2013 is uit de moeder [naam kind] (hierna: het kind) geboren. (ii) De moeder oefent alleen het gezag over het kind uit. Het kind woont bij de moeder in Nederland. (iii) De moeder en het kind hebben de Nederlandse nationaliteit. (iv) De man heeft de Spaanse nationaliteit en woont in Spanje. 2.2 De moeder verzoekt in deze procedure vaststelling van het vaderschap van de man over het kind op de voet van art. 1:207 lid 1 BW alsmede veroordeling van de man tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. 2.3 In hoger beroep heeft de moeder haar verzoek aldus gewijzigd dat zij subsidiair onder meer verzoekt de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan de vaststelling van het biologisch vaderschap van het kind door middel van een DNA-onderzoek op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof heeft de verzoeken van de moeder afgewezen. Daartoe heeft het hof in de bestreden beschikking als volgt overwogen: “8.4.1. Aan het hof ligt eerst de vraag ter beantwoording voor of de moeder voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen. 8.4.2. De moeder heeft aangevoerd dat zij de man en diens broer in Kroatië heeft leren kennen in een bar, waar zij op dat moment met een vriendin aanwezig was. De moeder en de man zouden op enig moment de bar hebben verlaten en geslachtsgemeenschap met elkaar hebben gehad. Sindsdien heeft de moeder de man niet meer gezien. Een foto, waarop volgens de moeder, voornoemde vriendin en de man staan afgebeeld, heeft de moeder ter ondersteuning van haar stelling in het geding gebracht. Zij heeft voorts een brief van voornoemde vriendin ([de vriendin]) van 6 maart 2020 in het geding gebracht. Mevrouw [de vriendin] onderschrijft weliswaar dat in de periode van conceptie van [het kind] de moeder in Kroatië in een ‘night club’ met een man aan de praat is geraakt en dat de moeder en die man gedurende circa een uur de club hebben verlaten, maar alleen deze verklaring in combinatie met de betreffende foto is onvoldoende om aannemelijk te achten, dat de man de verwekker van [het kind] is. De verklaringen van de broer van de moeder zijn louter gebaseerd op hetgeen de moeder hem heeft verteld, terwijl hij uit eigen wetenschap geen concrete en relevante feiten geeft over het mogelijk verwekkerschap. Een oom dan wel neef van de man heeft slechts laten weten dat de familie van de man zich niet wil bemoeien met deze kwestie en tegenover een mediator heeft de man evenmin een voor de beoordeling relevante mededeling gedaan. Het staat vast dat [het kind] ongeveer negen maanden na de vakantie in Kroatië is geboren en dat de moeder ervan overtuigd is dat de man de verwekker is. Die feiten alleen zijn echter onvoldoende om in rechte aannemelijk te achten dat de man de verwekker kan zijn. Weliswaar heeft de moeder zich ervoor ingespannen, met hulp van haar broer, met de man in contact te komen, maar dat is naar het oordeel van het hof van onvoldoende doorslaggevende betekenis. De omstandigheid dat de man niet in de procedure is verschenen en derhalve geen verweer heeft gevoerd, doet niet af aan het uitgangspunt dat het op de weg van de moeder ligt voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. 8.4.3. Samenvattend wordt geconcludeerd dat de moeder onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn, zodat het hof aan het gelasten van een DNA-onderzoek niet toekomt. Hieruit volgt dat het verzoek van de moeder om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] eveneens dient te worden afgewezen.”

3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer over het oordeel van het hof in rov. 8.4.2-8.4.3 van de bestreden beschikking dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Volgens deze klacht is onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk dat de in deze overweging genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om dat aannemelijk te achten. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof met dat oordeel te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van de moeder. Daarnaast is het hof volgens het onderdeel in rov. 8.4.1-8.4.3 voorbijgegaan aan een aantal essentiële stellingen van de moeder, zoals de stelling dat uit overgelegde foto’s die de man op Facebook had geplaatst, blijkt dat hij eveneens in Kroatië was, de stelling dat de moeder gedurende de periode van hun kortstondige relatie en de weken daarna geen geslachtsgemeenschap heeft gehad met andere mannen, en de stelling dat uit overgelegde e-mails blijkt dat de moeder tijdens de zwangerschap de man daarvan op de hoogte heeft gehouden en ook daarna contact met hem heeft gezocht. 3.2 Op de voet van art. 1:207 BW kan het ouderschap van een man worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind. De rechter kan in dat kader op grond van art. 194 lid 1 Rv een DNA-onderzoek bevelen. Daarvoor is noodzakelijk en voldoende dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Niet nodig is dat het verwekkerschap van de man vaststaat, en ook niet dat vaststaat dat de man met de moeder van het kind in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. 3.3 In rov. 8.4.1-8.4.3 van de bestreden beschikking (hiervoor in 2.3 aangehaald) heeft het hof geoordeeld dat de moeder onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Niet valt in te zien waarom op grond van de in rov. 8.4.2 genoemde feiten en omstandigheden niet aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Bovendien heeft het hof met dit oordeel niet kenbaar acht geslagen op de hiervoor in 3.1 genoemde stellingen. De hiervoor in 3.1 vermelde klachten slagen dus. 3.4 De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling. Onderdeel 2 richt zich tegen overwegingen die voortbouwen op het door onderdeel 1 met succes bestreden oordeel en slaagt daarom ook.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 november 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 16 februari 2024. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4047. HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7204, rov. 3.5.