ECLI:NL:HR:2024:19

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00978 Datum 12 januari 2024 ARREST In de zaak van 1. [eiseres 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [eiseres 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [eiseres 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 4. VARIETY B.V., gevestigd te 't Zand, gemeente Schagen, EISERESSEN tot cassatie, hierna: [eiseressen], advocaat: P.J. Tanja, tegen DEUTSCHE BANK A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, mede kantoorhoudende te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Deutsche Bank, advocaten: F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/13/651726 / HA ZA 18-757 van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2019 en 10 juli 2019; b. het arrest in de zaak 200.269.911/01 van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2021. [eiseressen] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Deutsche Bank heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseressen] mede door R. de Graaff. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot vernietiging van het arrest van 21 december 2021 en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw bestaat er een kredietrelatie tussen (de rechtsvoorganger van) Deutsche Bank en [eiseressen] (ii) Bij overeenkomst van 27 juli 2006 hebben Deutsche Bank en [eiseressen] lopende kredietovereenkomsten geherstructureerd, onder meer in de vorm van een dertienjarige euriborlening van € 4,25 miljoen op basis van een variabele rente, gecombineerd met een renteswap met een looptijd van acht jaar (hierna: renteswap I). [eiseressen] hebben door ondertekening van de nieuwe kredietovereenkomst tevens verklaard dat zij de “Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001” en de brochure “Derivatentransacties” hebben ontvangen. In deze brochure worden onder andere de risico’s van een renteswap beschreven. (iii) Op 29 oktober 2007 zijn [eiseressen] en Deutsche Bank een vijftienjarige lening overeengekomen van € 2,4 miljoen op basis van een variabele rente. Ook deze lening is gecombineerd met een renteswap, die een looptijd had van elf jaar (hierna: renteswap II). [eiseressen] hebben door ondertekening van deze kredietovereenkomst opnieuw verklaard dat zij de “Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001” en de brochure “Derivatentransacties” hebben ontvangen. (iv) Op 24 december 2009 zijn [eiseressen] en Deutsche Bank een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan, waarbij de dertienjarige en vijftienjarige leningen (voor het restant) werden gehandhaafd en een rekening-courantkrediet werd verstrekt van € 6,5 miljoen, bestaande uit een basiskrediet van € 1,2 miljoen, een seizoenskrediet van € 2,5 miljoen en een extra krediet van € 2,8 miljoen. De kredietovereenkomst is gewijzigd bij overeenkomsten van 28 mei 2010 en 20 juli 2011. (v) Bij brief van 16 april 2013 heeft Deutsche Bank [eiseressen] meegedeeld dat zij wegens een aangescherpte strategische focus niet langer de geschikte bank is om [eiseressen] de producten en diensten aan te bieden die zij op dat moment afnamen, en [eiseressen] gewezen op de mogelijkheden van Nederlandse banken die wel een breed lokaal aanbod hebben voor de bancaire producten en diensten die [eiseressen] op dat moment afnamen. De individuele overeenkomsten met [eiseressen] zouden vooralsnog worden voortgezet. (vi) Bij e-mail van 3 januari 2014 hebben [eiseressen] aan Deutsche Bank bericht dat zij circa 10 hectare grond hebben verkocht en Deutsche Bank gevraagd hoe zij de opbrengst financieel wilde afwikkelen. Deutsche Bank heeft bij e-mail van 7 januari 2014 geantwoord dat zij de verkoopopbrengst, na makelaarskosten, integraal wil ontvangen en voorgesteld om er de rekening-courantfaciliteit mee af te lossen, wat ook boeterente zou besparen. Na ontvangst van de opbrengst heeft Deutsche Bank aan [eiseressen] bevestigd dat de maximale limiet van het in rekening-courant verstrekte basiskrediet wordt verlaagd van € 1,2 miljoen naar € 500.000,--, zodat de totale maximale limiet in rekening-courant € 4.925.000,-- bedroeg. (vii) Bij (door [eiseressen] voor akkoord getekende) brief van 2 april 2014 heeft Deutsche Bank aan [eiseressen] geschreven dat zij zich naar aanleiding van de negatieve resultaten over de jaren 2012 en 2013 en de daarmee gepaard gaande situatie van liquiditeitskrapte ernstige zorgen maakt over het continuïteitsperspectief van de onderneming. In mei 2014 hebben Deutsche Bank en [eiseressen] de maatregelen besproken die zij in verband daarmee zouden nemen, in het bijzonder het verkopen van 60 hectare bedrijfsgrond en de teeltkraam. Deze verkopen zijn kort daarna tot stand gebracht. (viii) Bij brief van 6 augustus 2014 heeft Deutsche Bank aan [eiseressen] geschreven dat de verkoopopbrengst zal worden aangewend ten behoeve van de algehele aflossing van de vijftienjarige lening en de dertienjarige lening, de negatieve waarde van de renteswaps van circa € 170.000,--, en de inlossing van het basiskrediet en het seizoenskrediet, en van het extra krediet tot een maximale limiet van € 1.500.000,--. [eiseressen] hebben deze brief voor akkoord ondertekend, met onder meer de opmerking dat ze moeite hebben met de boetesom voor de renteswap. (ix) De gesprekken die partijen daarna hebben gevoerd, hebben op 11 november 2014 geleid tot een overeenkomst, inhoudend dat de verkoopopbrengst van € 6.321.710,18 werd toegerekend aan de vijftienjarige lening, de dertienjarige lening, een lening aan [eiseres 1], de negatieve waarde van de renteswaps, en de rekening-courantfaciliteit, die is gereduceerd tot € 1.800.000,--. Het extra krediet zou stapsgewijs worden afgebouwd, de zekerheden zouden worden gehandhaafd, de “risk fee” zou komen te vervallen en Deutsche Bank zou voorwaardelijk een rentecorrectie van € 40.000,-- betalen. De overeenkomst bevat een “settlement clause”, waarin partijen verklaren dat zij wederzijds niets meer te vorderen hebben uit hoofde van het rentederivaatcontract. (x) De bancaire relatie tussen Deutsche Bank en [eiseressen] is in april 2017 geëindigd, nadat [eiseressen] hun schuld volledig hadden afgelost. 2.2 In deze procedure vorderen [eiseressen] – na wijziging van eis in hoger beroep – onder meer de “settlement clausule” in de overeenkomst van 14 november 2014 te vernietigen, en voor recht te verklaren dat Deutsche Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseressen], althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, met veroordeling van Deutsche Bank tot vergoeding van de door [eiseressen] geleden schade, op te maken bij staat. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseressen] afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen: “4.2. Door middel van hun tweede grief klagen [eiseressen] over het oordeel van de rechtbank dat hun schadevergoedingsvordering die erop is gebaseerd dat Deutsche Bank hun in 2006 een renteswap heeft geadviseerd zonder hen daarbij te wijzen op de risico's daarvan, is verjaard. Door middel van hun derde grief voeren [eiseressen] dezelfde klacht aan met betrekking tot de renteswap die Deutsche Bank hun in 2007 heeft geadviseerd. En door hun vierde en vijfde grief klagen [eiseressen] over het oordeel van de rechtbank dat hun schadevergoedingsvorderingen wegens onzorgvuldig handelen van Deutsche Bank bij het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009 en het extra krediet daarin van € 2.8 miljoen zijn verjaard. Deze grieven falen. De grieven zijn steeds gemotiveerd met de stelling dat [eiseressen] pas bekend zijn geworden met het feit dat het handelen van Deutsche Bank aansprakelijkheidvestigend was en dat de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, toen zij hun advocaat raadpleegden, die de verjaring in november 2016 voor hen heeft gestuit. Aldus behelst het standpunt van [eiseressen] dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij in november 2016 bekend werden met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

3.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.2) dat de vordering tot schadevergoeding van [eiseressen] op Deutsche Bank is verjaard. 3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 3.3 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval. 3.4 Het voorgaande betekent dat de rechter dient te beoordelen of de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade – dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van een derde – en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of de benadeelde daadwerkelijk bekend was met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient de rechter te betrekken of de benadeelde over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen. 3.5.1 Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof eraan is voorbijgegaan dat [eiseressen] hebben gesteld dat zij tot het raadplegen van een advocaat in november 2016 onvoldoende kennis en inzicht hadden in de kenmerken en uitwerking van de renteswaps, dat zij niet wisten hoe nadelig de renteswaps en de kredietafspraken waren voor [eiseressen] terwijl Deutsche Bank daaraan zelf verdiende, en dat zij steeds waren afgegaan op (de rechtsvoorgangers van) Deutsche Bank als hun adviseur en eerder nog niet konden beoordelen of Deutsche Bank op een deugdelijke wijze had geadviseerd over de renteswaps en de kredietovereenkomst en deze op een deugdelijke wijze had afgebouwd, ook omdat Deutsche Bank onvoldoende informatie had verschaft over de hiervóór genoemde punten. 3.5.2 Onderdeel 1.5 richt zich tegen het oordeel van het hof dat uit de eigen stellingen van [eiseressen] volgt dat zij al kort na het aangaan van de renteswaps in 2006 en 2007 – en in elk geval ruim voor november 2011 – bekend waren met de feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseressen] in twijfel te trekken. Dit oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat de enkele bekendheid van de benadeelde met (potentieel) nadeelveroorzakende omstandigheden nog niet meebrengt dat de benadeelde voldoende zekerheid heeft over de ondeugdelijkheid van de prestaties van de aangesprokene, ofwel onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de genoemde omstandigheden meebrengen dat [eiseressen] in 2006 en 2007, en in elk geval ruim voor november 2011, de benodigde kennis en het benodigde inzicht hadden om de deugdelijkheid van de geleverde prestaties van Deutsche Bank te kunnen beoordelen, aldus het onderdeel. 3.6 Uit hetgeen hiervoor onder 3.2-3.4 is overwogen, volgt dat de rechtsklacht van onderdeel 1.5 slaagt voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de korte verjaringstermijn aanvangt op het moment van daadwerkelijke bekendheid met het nadeel. De benadeelde dient immers ook voldoende zekerheid te hebben verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, slaagt, in samenhang met onderdeel 1.1, de motiveringsklacht dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de door het hof genoemde omstandigheden meebrengen dat [eiseressen] in 2006 en 2007, en in elk geval ruim voor november 2011, de benodigde kennis en het benodigde inzicht hadden om de deugdelijkheid van de geleverde prestaties van Deutsche Bank te kunnen beoordelen. Het hof noemt als omstandigheden dat Deutsche Bank gemaakte afspraken en toezeggingen niet nakwam, dat Deutsche bank meer rente, hogere opslagen of een risk fee in rekening bracht bij [eiseressen], dat de renteswaps een negatieve waarde ontwikkelden, dat Deutsche Bank aan [eiseressen] een ander risicoprofiel toekende, dat Deutsche Bank hen verplichtte tot het stellen van extra zekerheden en tot verlaging van het krediet en, in meer algemene zin, dat Deutsche Bank [eiseressen] financieel steeds verder klem zette, een overstap naar een andere bank onmogelijk maakte en naar een beëindiging van de kredietrelatie toewerkte. Deze feiten en omstandigheden kunnen zonder nadere motivering niet het oordeel dragen dat [eiseressen] ten aanzien van de verwijten die zij Deutsche Bank maken op het punt van advisering over de renteswaps en het krediet, over de kennis en het inzicht beschikten om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen. Deze verwijten hebben een zodanig zelfstandig karakter dat zonder nadere motivering evenmin valt in te zien dat zij, wat de aanvang van de verjaringstermijn betreft, het lot moeten delen van vorderingen tot schadevergoeding die [eiseressen] mogelijk hadden kunnen instellen naar aanleiding van de door het hof genoemde omstandigheden. 3.7 De onderdelen 1.2 en 1.6 klagen onder meer dat het hof aan zijn oordeel over de verjaring ten grondslag heeft gelegd dat [eiseressen] niet hebben gesteld dat het voor hen onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen van Deutsche Bank over de kwaliteit van haar prestaties of het daardoor te verwachten nadeel en dat Deutsche Bank niet een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestaties kan hebben gegeven. Deze klachten berusten op het juiste uitgangspunt dat de omstandigheid dat de aansprakelijke persoon geruststellende mededelingen heeft gedaan aan de benadeelde, weliswaar een omstandigheid is die kan meebrengen dat de benadeelde (nog) niet over de kennis en het inzicht beschikte om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen, maar dat het ontbreken van geruststellende mededelingen niet – omgekeerd – zelfstandig kan bijdragen tot het oordeel dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. In het midden kan evenwel blijven of het hof dit uitgangspunt heeft miskend, omdat gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen na verwijzing opnieuw moet worden beoordeeld wanneer [eiseressen] met de schade en de aansprakelijke persoon daadwerkelijk bekend waren. De onderdelen kunnen daarom onbehandeld blijven, evenals de overige klachten van onderdeel 1. 3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat [eiseressen] – kort samengevat – gebonden zijn aan de settlement clause.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Deutsche Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 7.240,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Deutsche Bank deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 12 januari 2024. Rechtbank Amsterdam 10 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5711. Gerechtshof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4046. Zie onder meer HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:653, rov. 3.1.2; HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, rov. 3.3.3; HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, rov. 3.3.2. Vgl. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, rov. 3.3.3.

Zij rechtvaardigen die stelling door een beroep op (in het bijzonder) HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, maar zij stellen daarbij niet dat het voor hen onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van haar prestaties of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor hun risico komende oorzaken. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Intussen volgt uit de eigen stellingen van [eiseressen] wel dat zij al kort na het aangaan van de renteswaps in 2006 en 2007 – en in elk geval ruim voor november 2011 – bekend waren met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseressen] in twijfel te trekken. Volgens [eiseressen] kwam Deutsche Bank gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, bracht ze hun meer rente, hogere opslagen of een risk fee in rekening, ontwikkelden de renteswaps een negatieve waarde, kende Deutsche Bank aan [eiseressen] een ander risicoprofiel toe, en verplichtte ze hen tot het stellen van extra zekerheden en tot verlaging van het krediet en, in meer algemene zin, zette Deutsche Bank [eiseressen] financieel steeds verder klem, maakte ze een overstap naar een andere bank onmogelijk en werkte ze toe naar een beëindiging van de kredietrelatie. Uit niets blijkt dat [eiseressen] Deutsche Bank erop hebben aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten die partijen in 2006 en 2007 waren aangegaan. De stelling van Deutsche Bank dat [eiseressen] zich juist nooit over het handelen van Deutsche Bank hebben beklaagd – waaruit volgt dat Deutsche Bank ook niet, in reactie op zulke klachten, aan [eiseressen] een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat [eiseressen] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen – vindt steun in de stukken die partijen over en weer in het geding hebben gebracht. Aan de blote bewering van [eiseressen] ter zitting dat zij wel mondeling hebben geklaagd, moet, in het licht van deze stukken, als onvoldoende gemotiveerd voorbij worden gegaan. 4.3. Uit het voorgaande volgt dat de vragen (…) (i) of de vordering tot vernietiging van de settlement clause in de overeenkomst van 11 november 2014 is verjaard, (ii) wat de strekking van die settlement clause is, en (iii) of het beroep op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen beantwoording behoeven. Ten overvloede overweegt het hof dat de vragen in het nadeel van [eiseressen] moeten worden beantwoord. De stelling van [eiseressen] dat de verjaringstermijn ter zake van de vernietigingsvordering pas bij gelegenheid van het uitbrengen van de dagvaarding op 13 juli 2018 is gaan lopen omdat zij de settlement clause toen pas hebben ontdekt, kan niet worden gevolgd. Doordat [eiseressen] de brief van Deutsche Bank op 11 november 2014 voor akkoord hebben ondertekend, hebben zij tevens verklaard met de settlement clause in te stemmen. Doordat toen het gestelde misbruik van omstandigheden is opgehouden te werken, is de verjaringstermijn van drie jaar (art. 3:52 lid 1 onder b BW) gaan lopen. De vernietigingsvordering is dus op 14 november 2017 verjaard. Voorts is het hof van oordeel dat Deutsche Bank ervan heeft mogen uitgaan dat [eiseressen] ermee instemden dat door de overeenkomst en de tegemoetkoming van Deutsche Bank ter hoogte van € 40.000, alle eventuele vorderingen in verband met de renteswap van 2007 (“niets meer te vorderen ... uit hoofde van het rentederivaat contract”) van de baan waren. Ten slotte is het hof van oordeel dat [eiseressen] mede in het licht van de aard van de overeenkomst van 11 november 2014 (een vaststellingsovereenkomst) en de terughoudendheid die de rechter ter zake van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in acht heeft te nemen, onvoldoende hebben gesteld om te aanvaarden dat het beroep van Deutsche Bank op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”