ECLI:NL:HR:2024:1739

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 23/01524 Datum 26 november 2024 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 4 april 2023, nummer 22-002814-21, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Volgens de daarvan opgemaakte akte is het beroep niet gericht tegen de vrijspraak van de impliciet primair tenlastegelegde moord. Namens de verdachte heeft Y. Moszkowicz, advocaat in Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om getuigen te horen over het uitluisteren en uitwerken van het heimelijk afgeluisterde (OVC) gesprek van 5 februari 2020 en van het verzoek om een (tweede) aanvullend proces-verbaal van bevindingen op te laten maken. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 22 december 2019 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/is verdachte opzettelijk - die [slachtoffer] meermalen met een mes in het gelaat en in de (boven)armen en in de borststreek gestoken en gesneden en - vervolgens met die [slachtoffer] in zijn, verdachtes, auto (vanaf de Parkkade) het water van de Nieuwe Maas ingereden, waardoor voornoemde auto met die [slachtoffer] erin is gezonken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.” 2.2.2 Het hof heeft het beroep op noodweer en noodweerexces als volgt verworpen: “Door de verdachte is een beroep gedaan op noodweer(exces). De eerste vraag die in dit verband voorligt, is of het hof het aannemelijk acht dat sprake is geweest van een noodweersituatie, anders gezegd van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte, hierin bestaande dat hij door [slachtoffer] met een mes werd gestoken, in reactie waarop de verdachte haar vervolgens meermalen zou hebben gestoken. Het hof acht dat, alles in ogenschouw nemende, niet aannemelijk en overweegt daartoe het volgende. Vast staat dat de verdachte op 22 december 2019, toen hij met zijn auto en daarin [slachtoffer] de Nieuwe Maas is ingereden en uit het water de kade op is geklommen, een steekverwonding had links in de borst. Over dat steekletsel heeft een forensisch arts gerapporteerd dat gelet op de kenmerken daarvan, dit goed kan passen bij een zelf toegebrachte verwonding, zoals in het kader van een suïcide(poging). Eveneens kan dit passen bij een enkele beweging met een scherprandig voorwerp door een ander toegebracht, zonder dat sprake is geweest van afweer, aldus de arts. De forensische conclusie is vervolgens dat het aantreffen van de steekverwonding ongeveer even waarschijnlijk is onder een hypothese van door de verdachte bij zichzelf toegebracht letsel als onder een hypothese van door een ander toegebracht letsel. Het hof overweegt naar aanleiding van deze bevindingen allereerst dat de verdachte, als eerder beschreven, zowel in de periode voorafgaand aan de nacht van 21 op 22 december 2019 als daarna ten overstaan van de politie uitlatingen heeft gedaan die wijzen op suïcidaliteit ten tijde van de gebeurtenis op 22 december 2019. Dat past bij de door de forensisch arts geopperde mogelijkheid dat de steekwond in de linkerborst van de verdachte door hemzelf is toegebracht. Voor dat scenario is ook steun te vinden in de zich in het dossier bevindende verklaringen van zijn (ex)vrouw waaruit naar voren komt dat zich eerder incidenten in de relationele sfeer hebben voorgedaan waarbij de verdachte zichzelf met een mes zou hebben verwond of waarbij de verdachte dreigde samen met haar in de auto het water in te rijden. Daarbij komt dat in de uit het water getakelde en onderzochte auto van de verdachte voor de bijrijdersstoel een mes is aangetroffen, welk mes op sporen is onderzocht. Het NFI heeft op 27 februari 2020 ter zake onder meer gerapporteerd dat het heft is bemonsterd met als doel het verzamelen van DNA van degene(n) die het mes heeft (hebben) gehanteerd. Op het mes is een DNA-mengprofiel aangetroffen van de verdachte en minimaal één onbekende persoon. Het DNA van [slachtoffer] , dat samen met het DNA van de verdachte zelf als referentieprofiel heeft gediend, is op het heft niet aangetroffen. Verder geldt dat het hof in het dossier een contra-indicatie aantreft voor het scenario van de verdachte dat hij eerst door [slachtoffer] met een mes zou zijn gestoken. De verdachte zegt zelf blijkens een in de [PI] opgenomen gesprek (OVC, opname vertrouwelijke communicatie) tussen de verdachte en een bekende van hem die hem bezoekt, dat hij zijn auto pakte en toen het mes in zijn zak stak/stopte. Het hof begrijpt, tegen de achtergrond van overige zich in het dossier bevindende gegevens, dat de verdachte na zijn bezoek aan bar [bar] zijn auto ophaalde op de [b-straat] en vervolgens terug naar bar [bar] reed, alwaar hij parkeerde en uitstapte, om enige tijd later weer in te stappen met [slachtoffer] als bijrijdster. Kennelijk had de verdachte dus een mes bij zich op het moment dat [slachtoffer] bij hem in de auto stapte, welk mes zich in zijn machtssfeer bevond en niet in die van [slachtoffer] . Ten slotte is nog een andere contra-indicatie voor het scenario van de verdachte gelegen in het feit dat de verdachte, nadat hij zichzelf uit het water had gered, geen enkel afweerletsel of ander snijletsel aan zijn handen bleek te hebben - hij had slechts een schaafwond naast de knokkel van zijn rechter middelvinger, waarvan volgens de forensisch arts niet is vast te stellen of die delict-gerelateerd is. Dit terwijl de verdachte, die als gezegd een steekwond links in de borst had toen hij het water uitkwam, volgens zijn scenario in de auto door [slachtoffer] is gestoken terwijl zij op de bijrijdersstoel zat en hij, rijdende, achter het stuur zat. Het hof beschouwt de hiervoor uit de OVC gebezigde zinsnede over het mes als daadwerkelijk zo door de verdachte gezegd. Het hof gaat aldus voorbij aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat hij dit niet heeft gezegd en aan de bijbehorende stelling van de raadsman dat deze weergave van de OVC niet betrouwbaar is. Het hof overweegt daartoe dat de zinsnede zowel is gehoord door de verbalisant die de bewuste OVC in eerste instantie heeft uitgeluisterd, als door de speciaal door de politie ingeschakelde audiospecialist, waarna diens weergave van dit deel van de OVC bij ‘controle’ daarvan door een opsporingsambtenaar wederom zo is gehoord, met verwijzing naar bijbehorende processen-verbaal van bevindingen. Gegeven het hiervoor overwogene komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [slachtoffer] . Het beroep op noodweer kan reeds daarom niet slagen. Als gevolg daarvan kan de verdachte evenmin een geslaagd beroep doen op noodweerexces.” 2.2.3 De verdediging heeft op de terechtzitting in hoger beroep verzoeken gedaan om getuigen te horen over het uitluisteren en uitwerken van het OVC-gesprek en om een (tweede) aanvullend proces-verbaal van bevindingen te laten opmaken over het uitluisteren en uitwerken van dat gesprek. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 en 21 maart 2023 houdt daarover in: “De raadsman deelt mede [betrokkene 2] als getuige naar de terechtzitting van heden te hebben meegebracht en licht deze medebrenging als volgt toe: De medebrenging van [betrokkene 2] als getuige naar de zitting heeft te maken met de uitwerking van het OVC-gesprek in de [PI] op 5 februari 2020, zoals gehecht aan het onlangs aan de verdediging verstrekte proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 maart 2023. (...) De raadsman vervolgt: In de onderhavige zaak is het een en ander te doen geweest over het OVC-gesprek tussen cliënt en voornoemde getuige in de [PI] op 5 februari 2020. (...) Bij brief van 9 februari 2023 heeft het Openbaar Ministerie te kennen gegeven dat het standpunt zal worden ingenomen dat sprake is geweest van voorbedachte rade en dus van moord. Dit standpunt staat niet in de appelmemorie. Bij brief van 15 maart 2023 heeft het Openbaar Ministerie een toelichting op de verzwaarde kwalificatie gegeven door middel van een aantal bulletpoints.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om zes personen die als referent hebben meegewerkt aan het onderzoek van het Pieter Baan Centrum als getuigen te horen. 3.2.1 De raadsman van de verdachte heeft bij appelschriftuur het verzoek gedaan tot het horen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] als getuige. 3.2.2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in: “1. Ik heb mijn onderzoekwensen, die zien op het horen van verschillende personen als getuigen, al eerder kenbaar gemaakt en bij mail van 17 juni jl. vast nader gemotiveerd. Ik ben nu voornemens om deze verzoeken nog verder toe te lichten, omdat de verdediging inziet hoe belangrijk deze zijn voor de verdere inhoudelijke behandeling en voor zowel een eventuele bewezenverklaring als een eventuele strafmaat. 2. Aan cliënt is in eerste aanleg naast een forse gevangenisstraf, de TBS-maatregel opgelegd. Een zeer zware maatregel die niet al te lichtvaardig opgelegd kan worden. Om hiertoe te komen heeft de rechtbank zich gebaseerd op het PBC-rapport over cliënt, waartoe gebruik is gemaakt van informatie van diverse referenten. Het is hierbij van belang om te vermelden dat cliënt uitdrukkelijk geen medewerking heeft verleend aan het onderzoek naar zijn geestesvermogens. De TBS-maatregel is derhalve in weerwil van dit niet-meewerken opgelegd. (...) 3. Ten aanzien van al het zojuist door mij naar voren gebrachte bestaan goede redenen om de door mij eerder naar voren gebrachte personen nader te horen, omdat dit hun betrokkenheid gedurende het onderzoek een directe relatie heeft tot zowel de bewezenverklaring als de strafmaat. Ik zal dat u uitleggen. (...) Referenten PBC-rapport: 12. De verdediging heeft al eerder gemotiveerd dat de TBS-maatregel is opgelegd in weerwil van het feit dat [verdachte] geen medewerking aan het onderzoek naar zijn geestesvermogens heeft gegeven. De over hem uitgebrachte rapportages zijn in belangrijke mate geënt op referenten in het zogeheten milieuonderzoek, welke is gebruikt voor het PBC-rapport. Hieronder zijn referenten waarmee [verdachte] sinds jaar en dag geen contact meer heeft. De stelling van cliënt is dat deze getuigen op gelijke voet moeten worden ondervraagd als getuigen die rechtstreeks aan de bewijsvoering raken. 13. Als reactie hierop heeft het OM bij monde van de A-G gesteld dat voor wat betreft het verzoek om deze referenten te horen, de door hen afgelegde verklaringen de bewijsvoering niet raken. Deze zouden enkel zien op de vragen die de strafmaat (en de in dat kader opgelegde maatregel) raken. Ze worden ook niet gebruikt voor de bewezenverklaring. Bovendien heeft de rechtbank volgens het OM in eerste aanleg al opgemerkt dat deze referenten zijn gehoord omdat cliënt weigerde mee te werken aan het onderzoek. Op verzoek van de verdediging hebben toen twee onafhankelijke deskundigen het PBC-rapport beoordeeld. Het ligt volgens het OM daarnaast op de weg van de verdediging om recente informatie zelf aan te dragen door bijvoorbeeld mee te werken aan het onderzoek danwel referenten aan te dragen. Dat een aantal referenten geen recente informatie over cliënt kunnen gegeven maken de conclusies van de deskundigen niet minder juist of volledig, zo redeneert de A-G tenslotte. 14. Ik heb reeds bij de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg een verzoek gedaan om alle referenten te horen die informatie hebben verstrekt ten behoeve van het milieuonderzoek dat deel uitmaakt van het onderzoek door het PBC. De rechtbank zag toen geen aanleiding tot het horen van de referenten, omdat dergelijke personen niet op een lijn te stellen zouden zijn met getuigen die belastend hebben verklaard ten aanzien van cliënt. Toch persisteer ik bij dit verzoek. Ik zal u nader uitleg geven. Het draait uiteindelijk om de vraag of met dit rapport een goede basis kan worden gevonden voor het advies dat uw Hof volgens artikel 37a WvSr in aanmerking moet nemen om een TBS-maatregel te kunnen opleggen. 15. De verdediging trekt de betrouwbaarheid in twijfel van de verklaringen van de referenten, en is bovendien de mening toegedaan dat op basis van het geheel aan verklaringen en de hieruit getrokken conclusies niet tot de advisering van de TBS-maatregel kan worden gekomen. 16. Niet blijkt uit het rapport dat de door de referenten ingebrachte informatie is geverifieerd op juistheid, of dat zelfs maar gevraagd is naar de huidige relatie tussen referenten en cliënt, of naar hoe regelmatig referenten en cliënt contact onderhielden of elkaar zagen in de periode voorafgaand aan de feiten. De verdediging is de mening toegedaan dat een milieuonderzoek als beperkt en onvolledig moet worden beschouwd als de gegeven informatie over de levensloop van cliënt en de relaties die hij hierin heeft opgedaan en vormgegeven niet geverifieerd zijn of kunnen worden. Het is daarbij onduidelijk hoe de door de referenten opgegeven informatie geïnterpreteerd is, en of rekening wordt gehouden met mogelijke belangen die vrienden en familie hebben hierbij. 17. Het milieuonderzoek is verder beperkt in de zin dat uit het PBC-rapport blijkt dat de referenten niet uitgebreid met de milieuonderzoeker in gesprek wilden en dat meerdere onderwerpen niet besproken konden worden. Ik citeer: “Het betreft zodoende een mogelijke fragmentarische weergave van de levensloop van betrokkene en er is naar alle waarschijnlijkheid geen concreet beeld ontstaan.” Dit terwijl het zo duidelijk is dat een totaalbeeld over een verdachte, en dus ook over cliënt nu, belangrijk is. Het milieuonderzoek is maar één element dat hieraan kan bijdragen. 18. Cliënt heeft zelf medewerking aan het onderzoek geweigerd. Dat wil echter niet zeggen dat hem geen verificatie mogelijkheden gegeven moeten worden. Meerdere verklaringen van referenten kloppen namelijk feitelijk niet: de ouders van cliënt zouden verklaard hebben dat hij moeite heeft om langdurig aan het werk te blijven omdat hij in de interactie met anderen onhebbelijk is. Cliënt heeft echter reeds 15 jaar geen contact met zijn ouders en zij kunnen hierover dan ook geen betrouwbare uitspraken doen. Ook de informatie vanuit de ouders dat hij zou leiden aan stemmingsproblematiek in zijn jeugd is niet relevant voor hoe cliënt nu omgaat met de donkere dagen in de herfst en winter. 19. Cliënt heeft sinds zijn puberteit – rond de 14, 15 jaar – al geen contact meer met zijn ouders. Zij worden als primaire referenten opgevoerd. Juist rondom en na deze leeftijd wordt het ontwikkelingsproces van personen in gang gezet. Niemand is als volwassene nog de persoon die je als tiener was, niet qua denkbeelden en niet qua gedrag. Ook zijn ex-schoonouders heeft hij al meer dan tien jaar gezien. Dat is wederom een zodanig tijdsspanne dat wat door deze referenten ingebracht is hoogstwaarschijnlijk geen enkele relevantie of actualiteit kan bevatten. Met zijn kinderen heeft cliënt helaas ook geen contact meer, sinds zij 6 en 9 jaar waren, zodat zij in een stabiele omgeving konden opgroeien. Hoewel voor het bevragen van familieleden en vrienden als referenten geen toestemming van cliënt nodig was, wist hij niet eens dat zijn moeder heeft meegewerkt. 20. Het PBC-rapport is tot stand gekomen via observaties en collaterale informatie. Hierdoor is tot de conclusie gekomen dat bij cliënt sprake is van alcoholmisbruik, een persoonlijkheidsstoornis, borderline en agressieproblematiek. Dat zijn ingrijpende verwijzingen. De rapporteurs stellen bovendien dat ook het risico op recidive van het gebruik van geweld op korte en langere termijn zal blijven bestaan. Dat ligt uiteindelijk aan de grondslag aan het inzetten van een langer durend, klinisch behandeltraject en het advies van TBS met verpleging van overheidswege. 21.

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 5Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren en zes maanden.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; - vermindert deze in die zin dat deze zeven jaren en drie maanden beloopt; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren C. Caminada en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2024.

Een van de redenen die voor de verzwaring van de kwalificatie wordt genoemd is de inhoud van het OVC-gesprek in de [PI] . Ter terechtzitting in eerste aanleg zijn kosten noch moeite gespaard om dit OVC-gesprek verstaanbaar te krijgen, echter tevergeefs. Ook in hoger beroep heeft hieromtrent mailwisseling plaatsgevonden. Uit deze mailwisseling blijkt dat het niet is gelukt om “SuperQ” apparatuur voor de terechtzitting van heden te regelen. Effectief één werkdag voor de inhoudelijke behandeling van de zaak - waarbij bedacht dient te worden dat cliënt in de [PI] gedetineerd zit, hetgeen voor de verdediging een reistijd van twee uren betekent - denkt het Openbaar Ministerie dat het volgens de regelen der kunst zou zijn om een dergelijke uitwerking van een OVC-gesprek over de schutting van de verdediging te gooien. Het standpunt van het Openbaar Ministerie is op de inhoud van dat gesprek gebaseerd. De uitwerking van dit OVC-gesprek is door een volstrekt anoniem persoon gedaan. Het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 is niet door de uitluisteraar van het OVC-gesprek opgemaakt. Evenmin is de uitwerking van het gesprek op ambtseed/-belofte geschied. Voorts staat niet geverbaliseerd hoe, wanneer en waar de uitwerking van het OVC-gesprek heeft plaatsgevonden. Het betreft een volstrekt onverstaanbaar gesprek. Op basis van mijn opleiding en expertise is mij bekend dat wat je niet op een opname hebt staan, je niet ineens verstaanbaar kunt maken. (...) De verdediging dacht dat ze verder kon met het gegeven dat het OVC-gesprek onverstaanbaar is. De verdediging betwist dan ook de inhoud van de uitwerking van het OVC-gesprek van de [PI] van 5 februari 2020. De verdediging zou apparatuur naar de zitting kunnen meenemen en vervolgens kunnen laten zien wat mogelijk is. (...) Daarnaast wenst de verdediging dat er een proces-verbaal wordt opgemaakt, inhoudende op welke wijze het OVC-gesprek opnieuw is uitgeluisterd, door wie het gesprek is uitgeluisterd, door hoeveel personen het gesprek is uitgeluisterd, de namen en expertise van de uitluisteraars, met welke apparatuur het gesprek is uitgeluisterd, en waarom die apparatuur anders is dan de reeds eerder gebruikte apparatuur voor het uitluisteren van het gesprek. Tot slot wenst de verdediging getuigen te horen omtrent hetgeen de verdediging zojuist heeft aangegeven over wat zij in een proces-verbaal van bevindingen vervat wenst te zien. Desgevraagd door de jongste raadsheer bevestigt de raadsman dat met “getuigen” wordt gedoeld op degene(n) die het OVC-gesprek heeft/hebben uitgeluisterd. (...) De advocaat-generaal deelt in reactie hierop het volgende mede: (...) De inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 dat zich bij de uitwerking van het OVC-gesprek in de [PI] van 5 februari 2020 bevindt, is wellicht te kort door de bocht. Het gaat er echter om dat de politie sinds kort een speciaal team heeft. In dat team zitten personen die goed kunnen horen. Dat is niet iets technisch maar iets dat is aangeboren. Het betreffen veelal personen met een beperking. Personen lijdende aan een bepaalde vorm van autisme kunnen bijvoorbeeld vaak beter horen. Deze personen worden ingeschakeld om OVC-gesprekken te beluisteren. Het is niet dat zij iets veredelen maar zij kunnen beter horen. Die personen hebben geen kennis van het proces-verbaal en hebben evenmin contextinformatie. De politie tekent voor het uitluisteren van het gesprek en dat is wat er is gebeurd. (...) De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede. Het hof deelt de mening van de verdediging dat het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 in een laat stadium aan het hof en de verdediging is verstrekt. Het hof begrijpt dat de verdediging hieromtrent nadere vragen beantwoord wenst te zien. Die nadere vragen heeft het hof zelf ook. Het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak wordt evenwel afgewezen. Wel verzoekt het hof de advocaat-generaal om een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door het onlangs door de politie nieuw opgerichte team, zoals zojuist door de advocaat-generaal naar voren is gebracht. In dit aanvullend proces-verbaal van bevindingen dienen vervolgens de volgende vragen te worden beantwoord, (over): - De beschrijving van het team; - De status van het team; - De speciale expertise van de persoon of personen die het OVC-gesprek van 5 februari 2020 hebben uitgeluisterd (hierna: uitluisteraar(s)); - Of de uitluisteraar(s) daarvoor een speciale training heeft/hebben gekregen; - Onder welke omstandigheden het OVC-gesprek is uitgeluisterd; - Met welke apparatuur het OVC-gesprek is uitgeluisterd; - Indien sprake is van meerdere uitluisteraars, en of deze uitluisteraars onafhankelijk van elkaar het OVC-gesprek hebben uitgeluisterd; - Welke informatie de uitluisteraar(s) voorafgaande aan het uitluisteren van het OVC-gesprek heeft/hebben gekregen, of dat de uitluisteraar(s) het OVC-gesprek blanco is/zijn ingegaan; - De wijze waarop de politie toezicht heeft gehouden op het uitluisterproces; - Welke screening bij de uitluisteraar(s) heeft plaatsgevonden. Het hof merkt daarbij op dat het proces-verbaal van bevindingen van 15 maart 2023 in het dossier wordt gevoegd, doch dat de vraag naar de status en de waardering van dit proces-verbaal - die afhankelijk zullen zijn van de nader te ontvangen informatie - voor het hof eerst in raadkamer aan de orde zullen komen. (...) Het verzoek van de verdediging tot het horen van de uitluisteraar(s) van het OVC-gesprek als getuige wordt afgewezen wegens het ontbreken van de noodzaak daartoe. Het hof is immers nog in afwachting van het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. (...) De raadsman deelt het volgende mede: Het Openbaar Ministerie heeft aanvankelijk in de appelmemorie te kennen gegeven dat het een strafmaatappel betreft. Het heeft lang geduurd voordat de zaak in hoger beroep inhoudelijk kon worden behandeld. Relatief korte tijd voor de inhoudelijke behandeling is door de advocaat-generaal aangekondigd dat de bezwaren van het Openbaar Ministerie ook zien op de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak voor moord. De verdediging acht het een belangrijk gegeven dat het Openbaar Ministerie ter terechtzitting in eerste aanleg niet tot bewezenverklaring van moord heeft gerekwireerd. (...) Na de door uw hof verzochte opheldering heeft de advocaat-generaal aanvullende grieven ingediend. (...) Daarbij komt voorts dat het bewijs waarop de advocaat-generaal zich heeft gebaseerd is verstrekt na mededeling van uw hof, onder meer de uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020. (...) In de aanvullende memorie van grieven van de advocaat-generaal d.d. 15 maart 2023 staat een passage opgenomen die afkomstig is uit de uitwerking van het OVC-gesprek waar het vandaag om draait. De uitwerking van dat gesprek heeft de verdediging een werkdag voor de terechtzitting van heden ontvangen. Het verdedigingsbelang is van toepassing. De onderzoekswensen die de verdediging zo meteen zal gaan formuleren moeten op basis van dit alles worden beoordeeld. Uw hof heeft zojuist het een en ander aan verzoeken van de verdediging toegewezen dan wel deels ambtshalve bepaald, zoals het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. (...) De verdediging wenst ook de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige te horen. (...) De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede.

De fundering bestaande uit verklaringen van derden is onvoldoende gezien deze ingrijpende verwijzingen. Temeer omdat blijkt dat cliënt geen opvallend negatieve aspecten laat zien bij groepsobservaties en zich psychisch evenwichtig toont bij de observatie. Hij komt hieruit niet naar voren als een persoon met heftige stoornissen zoals is voorgehouden door de referenten. 22. Het rapport adviseert om een TBS-maatregel op te leggen. Dit allemaal op basis van niet-actuele informatie over cliënt, waarbij geen wederhoor plaats heeft kunnen hebben. Uiteindelijk hebben de deskundigen hun conclusies ook getrokken op basis van informatie van referenten aan derden. De relaties tussen cliënt en deze referenten worden stuk voor stuk gekenmerkt door echtscheidingsproblematiek en complexe omgangsregelingen, waar cliënt bovendien niet in zijn eentje debet aan is. Het merendeel van de gehoorde personen koestert een persoonlijke wrok tegen cliënt. Het is onbestaanbaar om een dusdanig zware maatregel op te leggen op basis van deze bias die onder de referenten bestaat. Ik kan me voorstellen dat onderzoekers soms te maken krijgen met referenten die hun geliefde een hand boven het hoofd willen houden en ze willen behoeden voor een zware straf, wat ongetwijfeld vervelend is. 23. Ik durf te betogen dat hier sprake is van een veel ernstiger situatie: deze referenten hebben ofwel geen idee meer van wie cliënt als persoon tegenwoordig is, of ze hebben vanwege een vervelend verleden nog een appeltje met hem te schillen. Daarom hamert de verdediging zo op het kunnen horen van deze mensen als getuige, omdat op grond van hun opgegeven referenties cliënt wordt weggezet als onberekenbare, recidivegevaarlijke man vol psychische problematieken, terwijl de werkelijkheid totaal anders is. 24. Het blijkt dat de psycholoog de indruk had dat er geen sprake was van psychiatrie in engere zin, en dat de psychiater op grond van het korte contact en gebrek aan informatie helemaal geen conclusies kon trekken. Zij kunnen beide niet beoordelen of cliënt aan een psychische stoornis leidt. Er wordt in het rapport ook gesteld dat uitsluitend de observatie geen aanleiding biedt om een persoonlijkheidsstoornis te diagnosticeren danwel uit te sluiten, door te veel ontbrekende gegevens. Het lijkt mij niet de gewezen weg om deze leemte met referenten in te vullen. 25. Bovenstaande houdt in dat diagnostische conclusies getrokken worden op basis van referentenverklaringen, nu ze niet volgen uit de observatie door deskundigen. Ik vind het verwonderlijk dat zulke verstrekkende uitspraken en diagnostische conclusies als een persoonlijkheidsstoornis met borderline, narcistische en antisociale kenmerken worden gevormd op basis van informatie van derden uit het verleden, en niet op basis van actuele, daadwerkelijke symptomen die tot een dergelijk ziektebeeld zouden bijdragen en die worden geobserveerd door hiertoe opgeleide deskundigen. Elders in het rapport wordt gesproken van sterke aanwijzingen voor psychische stoornissen, terwijl deze stoornissen later meer als voldongen feit worden gepresenteerd. 26. Cliënt heeft inderdaad zijn medewerking aan het opstellen van een PBC-rapport, om de verdediging moverende redenen, geweigerd. Het kan zijn dat daardoor een leemte is ontstaan in de conclusies omtrent de geestesgesteldheid van cliënt. Het is echter niet verdedigbaar voor het OM of deze onderzoekers om de leemte dan maar te vullen met alles wat voorhanden is, in een – zo lijkt het – poging om met een compleet verhaal te komen. 27. Nu deze TBS-maatregel beschouwd de facto vrijheidsbeneming inhoudt, die bovendien in potentie zeer lang kan duren, moet de verdediging de gelegenheid krijgen om de referenten die aan de basis hiervan liggen – onder ede – te horen als getuige. Het OM heeft aangevoerd dat de verklaringen van de referenten niet aan de bewezenverklaring raken, maar enkel aan de strafmaat, en dat het daarom geen noodzaak ziet tot het horen van de referenten als getuigen. De verdediging betoogt dat daarom juist wel een noodzaak tot horen bestaat, omdat de strafmaat een zeer wezenlijke en ingrijpende vrijheidsbenemende maatregel inhoudt. 28. In de zaak M. tegen Duitsland heeft het EHRM besloten dat het bestempelen van vrijheidsbeneming als een maatregel niet tot het buiten toepassing laten van de procedurele voorschriften rond een criminal charge bezigt. 29. In Dodoja versus Kroatië is bovendien bepaald dat het ondervragingsrecht niet enkel van belang is voor de bewezenverklaring, maar tevens voor de severity of sentence, waar een TBS-maatregel absoluut deel van uitmaakt. 30. De verdediging wil deze referenten nader bevragen over hun relatie met cliënt, specifiek hun relatie in de afgelopen paar jaren voorafgaand aan het feitencomplex. Op basis daarvan is pas een conclusie te trekken of de afgelegde verklaringen betrouwbaar zijn en als collaterale informatie een grondslag kunnen bieden voor een dergelijk advies tot oplegging van een zeer verstrekkende maatregel.” 3.2.3 Verder houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022 onder meer in: “In aanvulling op zijn pleitaantekeningen deelt de raadsman het volgende mede: Punt 1 (...) Het PBC-rapport heeft de verdediging erg doen verbazen. Kennelijk hebben de psychiater en de psycholoog zich er comfortabel genoeg bij gevoeld om verregaande conclusies omtrent vermeende stoornissen van cliënt te trekken op basis van informatie van referenten die cliënt decennia lang niet hebben gezien. In eerste aanleg is door de verdediging verzocht om een contra expertise en de deskundigen zijn tot de conclusie gekomen dat op basis van informatie van dergelijke referenten onderzoek kan worden verricht. Wellicht heeft het onderzoek zelf op correcte wijze plaatsgevonden, maar dat betekent nog niet dat op basis van informatie van dergelijke referenten conclusies kunnen worden getrokken. Hierop ziet een groot deel van de onderzoekswensen. (...) Punt 16 Door de psychiater en de psycholoog is een groep mensen uitgenodigd die cliënt soms decennia lang niet heeft gezien. Die referenten hebben uitgebreid de gelegenheid gehad om te vertellen over hun subjectieve ervaringen. Door de deskundigen is geen onderzoek verricht naar de juistheid van de door de referenten verschafte informatie en dat kan ook niet. De psychiater baseert zich op de gegeven informatie. De jongen van 16 jaar, zoals de referenten cliënt destijds kenden, staat thans anders in het leven. Cliënt is met de referenten op enig moment op kwade voet uit elkaar gegaan. Op basis van de door de referenten verschafte informatie uit die periode wordt door de deskundigen gesteld dat cliënt lijdende is aan stoornissen, terwijl uit de eigen interactie van de deskundigen met cliënt een keurige man zonder indicatie van een stoornis naar voren komt. Punt 19 Cliënt is vanaf zijn 14de à 15de levensjaar door zijn ouders naar een internaat gestuurd, hetgeen een belangrijk element vormt in de relatie tussen cliënt en zijn ouders. Ook ver na de leeftijd van 21 jaar is het ontwikkelingsproces van personen nog in volle gang. Punt 20 Je kunt er niet op vertrouwen dat hetgeen wordt gesteld ook juist is. Punt 21 Voor u zit een kapitein die de verantwoordelijkheid had over veel mensen en over schepen met grote ladingen die een grote waarde vertegenwoordigden. Punt 30 De verdediging wenst de referenten te horen omtrent de periode voorafgaande aan het feitencomplex, hoe vaak zij cliënt in die periode hebben meegemaakt, hoe vaak zij een situatie als een conflict situatie hebben beschouwd, de verhouding tussen positieve en negatieve ervaringen met cliënt, hun expertise over het trekken van conclusies over cliënt en de relevante feitelijkheden die in het PBC-rapport naar voren zijn gekomen.

(...) De beslissing op het verzoek tot het horen van de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige houdt het hof aan tot ontvangst van het nader op te maken proces-verbaal van bevindingen. (...) Na hervatting van het onderzoek legt de advocaat-generaal naar aanleiding van de vragen van hedenochtend omtrent de uitwerking van het OVC-gesprek in de [PI] van 5 februari 2020 een proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 maart 2023 aan het hof en de verdediging over. (...) De voorzitter stelt de procespartijen in de gelegenheid opmerkingen te maken omtrent het proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023. De raadsman voert in dit verband het woord als volgt: De verdediging waardeert het dat het proces-verbaal van bevindingen vandaag nog is opgemaakt. Cliënt wordt verdacht van het meest ernstige feit dat er bestaat en de consequenties voor hem zijn dan ook groot. Er is een voor cliënt buitengewoon belastend proces-verbaal ingebracht en daar dient de verdediging getuigen over te kunnen horen. Het is een schriftelijk bescheid waar de verdediging op kan afdingen. De verdediging heeft nog altijd vraagtekens bij de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 20 maart 2023. In het proces-verbaal van bevindingen staat gerelateerd dat de tweede dag de controle door de uitwerker betrof. De verdediging vraagt zich in dat verband af of er twee personen het OVC-gesprek hebben beluisterd. De verdediging begrijpt niet wat hiermee wordt bedoeld en wenst daar duidelijkheid over verschaft te krijgen. Op de tweede pagina, bovenaan, staat gerelateerd hoe de informatie aan de uitluisteraar is verstrekt. De passage “om niet te sturen” wordt volledig ongedaan gemaakt door hetgeen reeds eerder is gerelateerd. De verdediging wil weten waarom dat op die wijze in de aan de uitluisteraar verzonden mail is opgenomen. De verdediging wenst dan ook alle correspondentie met de uitluisteraar te ontvangen. Dat lijkt mij niet teveel gevraagd. Er is informatie verstrekt en gekomen vanuit de uitluisteraar. Wie zijn dat dan? Onderaan bladzijde 2 van het proces-verbaal van bevindingen staat de vraag en het antwoord daarop omtrent de werkwijze. Het door de opdrachtgever opgemaakte proces-verbaal van bevindingen heeft de verdediging niet ontvangen. Voorts staat daar als antwoord opgenomen: “Alleen de delen die overeenkomen met de bevindingen van de verbalisant zullen opgenomen worden in een proces-verbaal.” Welk proces-verbaal betreft dat dan? Een dergelijk proces-verbaal kent de verdediging niet. Kennelijk betreft het een proces-verbaal van bevindingen dat wordt vergeleken met hetgeen de uitluisteraar heeft opgetekend. Dan is de vraag of alleen hetgeen wordt opgenomen dat overeenkomt met de bevindingen van de verbalisant. Dit lijkt de verdediging relevant om te weten. In het proces-verbaal van bevindingen staat niet wie degene is die heeft uitgeluisterd. De verdediging wenst te worden geïnformeerd omtrent de vragen wie de persoon is die het OVC-gesprek heeft uitgeluisterd, wat zijn/haar ervaring is, of er contact is geweest met de opdrachtgever en of dit mondeling contact is geweest. De verbalisanten hebben het proces-verbaal van bevindingen op ambtseed/-belofte opgemaakt maar is de uitluisteraar ook beëdigd? Dat is de verdediging niet helder. De advocaat-generaal merkt op dat de uitluisteraars burgers zijn. Ook burgers kunnen worden beëdigd. Daar wenst de verdediging meer over te worden geïnformeerd. Voorts wenst de verdediging de uitluisteraar op de terechtzitting dan wel bij de raadsheer-commissaris als getuige te horen. De verdediging wil van de uitluisteraar horen hoe hij/zij tot die belastende passages is gekomen. Desgevraagd door de voorzitter bevestigt de raadsman dat de verdediging wenst dat er een aanvullend proces-verbaal van bevindingen wordt opgemaakt en dat de uitluisteraar(s) van het OVC-gesprek als getuige wordt/worden gehoord. (...) De voorzitter deelt naar aanleiding van de op de terechtzitting van 20 maart 2023 door de verdediging gedane verzoeken als beslissingen van het hof het volgende mede. De verzoeken tot het wederom laten opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen naar aanleiding van de tweede uitwerking van het OVC-gesprek van 5 februari 2020 en tot het horen van de uitluisteraar(s) en de opdrachtgever als getuige worden afgewezen. Gelet op het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de verzoeken, acht het hof dit niet noodzakelijk.” 2.3.1 Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal blijkt dat de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van getuigen en het opmaken van een (tweede) aanvullend proces-verbaal van bevindingen in verband staan met de bruikbaarheid van een OVC-gesprek voor de beantwoording van de vragen van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Daarbij zou het door de verdediging met deze verzoeken voorgestane onderzoek zich moeten richten op de wijze waarop het OVC-gesprek is uitgeluisterd, wie de uitluisteraars zijn, de ervaring van de uitluisteraars en de aan de uitluisteraars gegeven opdracht om het OVC-gesprek uit te luisteren. 2.3.2 Het hof heeft deze verzoeken afgewezen omdat de verzoeken door de verdediging onvoldoende zijn onderbouwd en dat daarom de noodzaak van het door de verdediging verlangde onderzoek ontbreekt. Het hof heeft hierbij kennelijk betrokken dat naar aanleiding van vragen van de verdediging en van het hof over de uitwerking van het OVC-gesprek het hof de opdracht heeft gegeven tot het opmaken van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen (in aanvulling op het eerdere proces-verbaal van 15 maart 2023), dat dit aanvullend proces-verbaal van 20 maart 2023 al betrekking heeft op vraagpunten die de verdediging nadien heeft genoemd in relatie tot de onder 2.3.1 genoemde verzoeken en dat het hof zich voldoende ingelicht acht over de verrichtingen met betrekking tot het OVC-gesprek. 2.3.3 Anders dan het cassatiemiddel tot uitgangspunt neemt, geldt ook voor de onder 2.3.1 genoemde verzoeken tot het horen van getuigen dat daaraan de eis mag worden gesteld dat deze door de verdediging moeten worden gemotiveerd. Die verzoeken zien immers op het horen van personen die kunnen verklaren over de verrichtingen die met betrekking tot het OVC-gesprek zijn gedaan en de wijze waarop die verrichtingen zijn verlopen, en betreffen niet het horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576. De afwijzing van de verzoeken tot het horen van getuigen en het opmaken van een (tweede) aanvullend proces-verbaal door het hof getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting en is – ook in het licht van wat de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding van het aanvullend proces-verbaal van 20 maart 2023 naar voren heeft gebracht – niet onbegrijpelijk. 2.4 Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, leidt het niet tot cassatie.

De verdediging wenst eerst de referenten te horen en daarna de deskundigen. Referenten zijn niet verplicht mee te werken aan het onderzoek doch wel verplicht om onder ede naar waarheid te verklaren. (...) Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld deelt de raadsman het volgende mede: (...) De stelling van het Openbaar Ministerie dat het spreken van de rapporteur met de referenten niet kan worden beschouwd als een onderzoek naar de psyche van de verdachte, klopt, maar dit is wel wat er is gebeurd. Cliënt heeft niets gezegd dus het enige waarop de deskundigen hun conclusies hebben kunnen baseren is de door de referenten verschafte informatie geweest. En de vrijheidsbeneming van cliënt is vervolgens op die conclusies gebaseerd. De verdediging dient dan ook in de gelegenheid te worden gesteld om die referenten kritisch te bevragen. (...) De voorzitter deelt als beslissingen van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging het volgende mede: (...) Het hof wijst af de verzoeken tot het horen van [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . Het hof overweegt in dit verband dat deze personen geen belastende verklaringen in het kader van de strafzaak hebben, afgelegd die tot het bewijs zijn gebezigd. Zij zijn enkel als referent opgetreden in het kader van het milieuonderzoek ten behoeve van de Pro Justitia rapportages. Gelet hierop mag van de verdediging worden verlangd dat voldoende wordt onderbouwd welk belang is gediend met het ondervragen van deze referenten in het kader van de ingevolge artikel 348 en 350 Sv te beantwoorden vragen. Nu de verdediging heeft nagelaten nader te onderbouwen op welke punten de referenten onjuiste informatie zouden hebben verschaft of waaruit de gestelde onjuistheden zouden bestaan of blijken, wijst het hof de verzoeken in dit opzicht voorts als onvoldoende onderbouwd af.” 3.3 Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verzoek tot het horen van personen die als referent hebben meegewerkt aan het onderzoek van het Pieter Baan Centrum afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de verdediging heeft nagelaten nader te onderbouwen op welke punten de referenten onjuiste informatie zouden hebben verschaft of waaruit de gestelde onjuistheden zouden bestaan of blijken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu de verdediging slechts naar voren heeft gebracht dat de referenten al lange tijd geen contact hebben gehad met de verdachte en de verdediging daarbij alleen in algemene bewoordingen kanttekeningen heeft geplaatst bij de volledigheid of juistheid van de aan de referenten ontleende informatie, zonder dat daarbij is aangeduid waarover die referenten, ondanks het gestelde ontbreken van contact met de verdachte, in het licht van de bevindingen van de Pro Justitia rapportages en met het oog op de sanctiebeslissing zouden moeten worden bevraagd. 3.4 Het cassatiemiddel faalt. 3.5.1 Naar aanleiding van de conclusie van de advocaat-generaal over het vijfde cassatiemiddel merkt de Hoge Raad nog het volgende op. 3.5.2 In deze zaak betreft het verzoek tot het horen van getuigen, dat is gedaan op de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022, een verzoek als bedoeld in artikel 287 lid 3, aanhef en onder a, Sv in samenhang met artikel 415 lid 1 Sv. Dat betekent dat, ook al is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep daarna – op 20 maart 2023 – opnieuw aangevangen in verband met een gewijzigde samenstelling van het hof, gelet op artikel 322 lid 4 Sv in cassatie kan worden geklaagd over de beslissing van het hof die op de terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2022 is genomen waarbij het verzoek is afgewezen. 3.5.3 In zo’n situatie brengt de enkele omstandigheid dat de verdediging, na de op de terechtzitting gegeven beslissing, dat verzoek niet heeft herhaald op een volgende terechtzitting, niet met zich dat het belang bij een klacht over die afwijzing ontbreekt. Onder omstandigheden kan het belang bij een klacht in cassatie wel ontbreken. Dat is bijvoorbeeld het geval als de rechter in de motivering van de beslissing waarbij het verzoek wordt afgewezen, tot uitdrukking brengt dat hij zich op basis van wat bij gelegenheid van de pro forma-zitting of de regiezitting aan de orde is gekomen – waaronder begrepen wat de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd – onvoldoende ingelicht acht om het verzoek te kunnen toewijzen omdat pas bij de latere behandeling van de zaak de voor de beoordeling van het verzoek relevante belangen in hun volle omvang gewogen kunnen worden (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, rechtsoverweging 2.34, en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2022). In zo’n geval mag van de verdediging worden verwacht dat, als de wens tot het horen dan nog bestaat, zij het verzoek op een latere terechtzitting herhaalt. Deze situatie doet zich echter in deze zaak niet voor.