ECLI:NL:HR:2024:165

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummers 22/03945 en 22/03944 Datum 2 februari 2024 BESCHIKKING In de zaak 22/03945 van [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, hierna: de vrouw, advocaat: H.J.W. Alt, tegen [de man] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het incidentele cassatieberoep, hierna: de man, advocaat: C.G.A. van Stratum, en in de zaak 22/03944 van: [de man] , wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, hierna: de man, advocaat: C.G.A. van Stratum, tegen [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidentele cassatieberoep, hierna: de vrouw, advocaat: H.J.W. Alt. . Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikkingen in de zaak C/16/442218 / FA RK 17-3760 van de rechtbank Midden-Nederland van 3 november 2017, 9 februari 2018, 19 juni 2018 en 13 september 2019; b. de beschikkingen in de zaken 200.247.637, 200.248.115/01 en 200.270.781/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 december 2019 en 21 juli 2022. De vrouw heeft in de zaak 22/03945 tegen de beschikking van het hof van 21 juli 2022 beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft in de zaak 22/03944 tegen de beschikking van het hof van 21 juli 2022 beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt in beide zaken tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten in beide zaken 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 28 mei 1997 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. In de huwelijkse voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “Artikel 8 a. Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden danwel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zullen de door de echtgenoten opgebouwde pensioenaanspraken worden verevend conform het in de artikelen 2 en 3 bepaalde van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. (...) Artikel 9 a. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten als hiervoor bedoeld in artikel 5 lid b niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding, ter bestrijding van de hiervoor in artikel 4 leden a. en b. bedoelde belastingen, de hiervoor in artikel 6 bedoelde premies of op andere wijze gelijkelijk aan beiden is ten goede gekomen. b. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen twaalf maanden na verloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft heeft genoten van de gezamenlijke inkomsten als bedoeld in lid a. van dit artikel. (…) d. Vorderingen terzake van verrekening verjaren niet en vervallen evenmin door tijdsverloop. (…) e. (…) Verrekening blijft achterwege over het kalenderjaar waarin het netto-inkomen van een echtgenoot onder aftrek als in lid a bedoeld ten gevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot negatief is en over volgende kalenderjaren indien en voor zover het voor verrekening overeenkomstig lid a vatbare inkomen van de betreffende echtgenoot niet het bedrag van het verlies heeft bereikt.” (ii) Tijdens het huwelijk zijn de huwelijkse voorwaarden tweemaal gewijzigd, in 2009 en nogmaals in 2016. (iii) In de ‘akte wijziging huwelijkse voorwaarden’ van 3 maart 2009 is onder meer bepaald: “Wijziging huwelijkse voorwaarden De comparanten verklaren dat zij hun huwelijkse voorwaarden thans wensen te wijzigen in die zin dat onder andere het overeengekomen periodiek verrekenbeding als bedoeld in artikel 9 van de huidige huwelijkse voorwaarden komt te vervallen. Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat door de huidige regeling van jaarlijkse verrekening als bedoeld in artikel 9 van de huidige huwelijkse voorwaarden aan het einde van het jaar de inkomens van beide echtgenoten bij elkaar dienen te worden gevoegd en dat na aftrek van de kosten van de huishouding en de belastingen het aldus resterende inkomen dient te worden gedeeld bij helfte, met als gevolg dat wordt bereikt dat beide echtgenoten, ongeacht de inkomensverhouding, ieder evenveel sparen. Partijen verklaren deze verplichting te willen beëindigen aangezien de jaarlijkse verrekening niet door hen wordt toegepast en zij de gevolgen daarvan niet kunnen overzien casu quo gewenst achten. (…) Artikel 8 De echtgenoten komen geen periodieke verrekening van gespaard inkomen overeen. Artikel 9 Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden dan wel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zal geen pensioenverevening conform de wet verevening pensioenrechten bij scheiding plaatsvinden, noch zal er pensioenverrekening overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van zeven en twintig november negentienhonderd één en tachtig (Boon-Van Loon) plaatsvinden. Het vorenstaande laat onverlet de aanspraak op nabestaandenpensioen. (...) Artikel 11 (…) 2. Bij het einde van het huwelijk door echtscheiding alsmede bij scheiding van tafel en bed zullen de echtgenoten met elkaar afrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen gehuwd waren (…). In de verrekening worden niet betrokken: (…) - goederen die deel uitmaken van het bedrijfs- of beroepsvermogen van een echtgenoot; - aandelen in (een) besloten vennootschap(pen); (...) 7. Er wordt niet verrekend, indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is.” (iv) Partijen hebben voorafgaand aan de wijziging van de huwelijkse voorwaarden in 2009 op dezelfde dag een bij notariële akte opgemaakte vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer bepaald dat partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen en te verrekenen hebben op grond van de in die overeenkomst aangehaalde bepalingen en bedingen uit de huwelijkse voorwaarden van 1997, waaronder het periodiek verrekenbeding. (v) In de ‘akte wijziging huwelijkse voorwaarden’ van 13 juni 2016 is lid 7 van art. 11 (zie hiervoor onder (iii)) als volgt komen te luiden: “Er wordt eveneens verrekend, indien het vermogen van een van de echtgenoten negatief is.” 2.2 In dit geding heeft de man op 23 februari 2017 een verzoek tot echtscheiding ingediend. De vrouw heeft bij zelfstandig verzoek eveneens de echtscheiding verzocht. Voor zover in cassatie van belang heeft de vrouw voorts verzocht de wijzigingsakte huwelijkse voorwaarden van 2009 (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)), de vaststellingsovereenkomst van 2009 (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)) en de wijzigingsakte huwelijkse voorwaarden van 2016 (zie hiervoor in 2.1 onder (v)) te vernietigen en de wijze van afwikkeling van de initiële akte huwelijkse voorwaarden uit 1997 (zie hiervoor in 2.1 onder (i)) vast te stellen. 2.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 19 juni 2018 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het hiervoor in 2.2, laatste volzin, vermelde verzoek van de vrouw toewijsbaar geoordeeld. 2.4 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin vernietiging van de gewijzigde huwelijkse voorwaarden uit 2009 en 2016 is aanvaard en bepaald dat de vaststellingsovereenkomst en de akte wijziging huwelijkse voorwaarden van 3 maart 2009 en de akte wijziging huwelijkse voorwaarden van 13 juni 2016 onverkort van kracht zijn. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. Uit de processen-verbaal van het tijdens het hoger beroep gehouden voorlopige getuigenverhoor volgen geen aanwijzingen voor de stelling van de vrouw dat zij door de notarissen die de wijzigingsakten hebben verleden, niet of onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de akten die zij heeft ondertekend. Van alle aktes zijn concepten met een toelichting aan partijen toegezonden en bij het passeren van die aktes is de inhoud daarvan met partijen besproken. 3.1 Het hof heeft op de voet van art. 3:35 BW beoordeeld of de man er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de medewerking van de vrouw aan de wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden in overeenstemming was met haar wil. Daarbij heeft het hof in het midden gelaten welke informatie de man aan de vrouw heeft gegeven over de door hem beoogde wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden, en overwogen dat de wijze waarop de notarissen zich hebben gekweten van hun taak nauwelijks ruimte laat voor de stellingen van de vrouw dat zij onvoldoende is voorgelicht over de gevolgen van de wijzigingen en dat daarom haar wil niet in overeenstemming zou zijn geweest met haar verklaring. Het hof heeft verder in dat verband overwogen dat in ieder geval de wijze waarop de vrouw heeft meegewerkt aan de door de notarissen in beide gevallen gevolgde werkwijze, bij de man het vertrouwen heeft opgewekt dat haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van de gewijzigde akten huwelijkse voorwaarden en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst. 3.2 Onderdeel II.2 van beide middelen bevat onder meer de klacht dat het oordeel van het hof dat de notarissen aan hun zorgplicht hebben voldaan, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. 3.3 Huwelijkse voorwaarden moeten volgens art. 1:115 BW op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Daaronder valt ook de wijziging ervan. De notariële tussenkomst strekt mede tot bescherming van partijen. De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Art. 43 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) bepaalt in dit verband niet alleen (in de eerste zin) dat de notaris aan partijen tijdig tevoren de gelegenheid moet bieden om van de inhoud van de akte kennis te nemen en (in de tweede zin) dat de notaris de zakelijke inhoud van een akte moet mededelen en daarop een toelichting moet geven, maar ook (in de derde zin) dat de notaris zo nodig wijst op de gevolgen die voor partijen of een of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Laatstbedoelde verplichting om op de gevolgen te wijzen omvat mede de verplichting zich ervan te vergewissen dat de partij(en) die gevolgen begrijpt/begrijpen. De verplichting om op de gevolgen te wijzen en zich ervan te vergewissen dat de partij(en) die gevolgen begrijpt/begrijpen, wint aan gewicht naarmate die gevolgen voor partijen of een van hen nadeliger of riskanter zijn. 3.4 De vrouw heeft blijkens de gedingstukken in de feitelijke instanties gemotiveerd aangevoerd dat de in 2009 en 2016 doorgevoerde wijzigingen in de huwelijkse voorwaarden voor haar uiterst nadelig waren, nu daarmee haar recht op verrekening van overgespaarde inkomsten, waaronder begrepen opgepotte winst uit onderneming, en haar recht op pensioenverevening werden geschrapt, respectievelijk zij verplicht werd bij echtscheiding mee te delen in een eventueel negatief privévermogen van de man. Tevens heeft de vrouw blijkens de gedingstukken in de feitelijke instanties aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)) voor haar uiterst nadelig was, omdat zij daarmee haar recht op verrekening van in het verleden overgespaarde, nog niet verrekende inkomsten prijsgaf. Uitgaande van de juistheid van die, door het hof niet verworpen, stellingen waren de bij de wijzigingen betrokken notarissen dan ook op grond van art. 43 lid 1 Wna gehouden de vrouw specifiek op de nadeligheid van de gevolgen van de aktes te wijzen en zich ervan te vergewissen dat de vrouw deze begreep en aanvaardde. 3.5 De vrouw heeft onder meer gesteld dat de notarissen haar niet erop hebben gewezen dat en waarom de gevolgen van de wijzigingsakten en de vaststellingsovereenkomst voor haar nadelig waren. Uit de overwegingen van het hof (rov. 2.9-2.11) blijkt niet dat het hof heeft onderzocht of de notarissen specifiek aan de hiervoor in 3.3, slot, bedoelde waarschuwingsverplichting hebben voldaan. De door het hof vermelde passages uit de getuigenverklaringen van de notarissen en de kandidaat-notaris die betrokken waren bij de wijzigingsakte en de vaststellingsovereenkomst van 2009, houden zulks niet in. Indien het hof heeft miskend dat op de notarissen die waarschuwingsplicht rustte, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft geoordeeld dat de notarissen aan die verplichting hebben voldaan, is dat oordeel tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde stellingen en verklaringen van de vrouw, de getuigenverklaringen en de overige gedingstukken onvoldoende gemotiveerd. 3.6 Onderdeel II.2 is voorts gericht tegen het oordeel (in rov. 2.12) dat de wijze waarop de vrouw heeft meegewerkt aan de door de notarissen in beide gevallen gevolgde werkwijze, bij de man het gerechtvaardigd vertrouwen heeft doen ontstaan dat haar wil gericht was op de rechtsgevolgen van de gewijzigde akten huwelijkse voorwaarden en de met de eerste wijziging verband houdende vaststellingsovereenkomst. Het onderdeel klaagt in dit verband onder meer dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is tegen de achtergrond van de door de vrouw aangevoerde stellingen. Het betreft onder meer de stellingen van de vrouw dat zij op haar 15e een bijbaan kreeg in de supermarkt van de ouders van de man, dat zij op haar 17e een relatie kreeg met de man, die acht jaar ouder is, dat zij is gezakt voor de havo waarna zij fulltime is gaan werken in de supermarkt van de ouders van de man, dat partijen zijn gaan samenwonen toen de vrouw 18 was, dat partijen nadat zij met elkaar getrouwd zijn drie kinderen hebben gekregen, dat de vrouw toen is gestopt met werken in de supermarkt en zorgde voor het huishouden en de kinderen, dat de man de onderneming van zijn ouders heeft overgenomen, dat uitsluitend de man de post opende en afhandelde, ook de post die aan de vrouw was gericht, dat de man alle administratie en de financiën deed, dat de man na een buitenechtelijke relatie van de man en een huwelijkscrisis in 2007/2008 tegen de vrouw heeft gezegd dat hij toch met haar door wilde en dat hij de zaken vermogensrechtelijk gelijkwaardiger wilde regelen, dat de wijziging van de huwelijksvoorwaarden geheel op initiatief van de man plaatsvond en volgens de mededelingen van de man aan de vrouw dus ten gunste van de vrouw strekte, dat de man voor haar verzwegen heeft dat hij in zijn vriendenclub had gehoord dat een verrekenbeding in huwelijksvoorwaarden bij echtscheiding zeer ongunstig kon uitpakken en dat toen aan een notaris uit het netwerk van een van de vrienden is gevraagd daar nader over te komen vertellen in de vriendenclub, dat de man ook door anderen vanuit zijn zakelijke kring werd geadviseerd, dat de man tegen de vrouw heeft gezegd dat ze geen vragen moest stellen bij het passeren van de akte bij de notaris omdat ze anders dom zou overkomen, dat voor de man, anders dan de vrouw, duidelijk was wat de juridische consequenties waren van de wijzigingsakten en de onderliggende vaststellingsovereenkomst, dat de man, anders dan de vrouw, inzicht had in de financiële situatie van zijn onderneming en de omvang van het te verrekenen vermogen kende en dat de man over de achtergrond van de wijzigingen in de huwelijkse voorwaarden en van de vaststellingsovereenkomst bewust geen open kaart heeft gespeeld. 3.7 Deze klacht is eveneens gegrond. Het hof heeft de hiervoor in 3.6 vermelde stellingen niet in zijn beoordeling betrokken en op de enkele grond dat de notarissen naar behoren aan hun zorgplicht jegens de vrouw hebben voldaan, geoordeeld dat de man erop mocht vertrouwen dat ten aanzien van de wijzigingen van de huwelijkse voorwaarden en de vaststellingsovereenkomst de wil van de vrouw strookte met haar verklaring (art. 3:35 BW). De Hoge Raad heeft de klachten over de beschikking van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die beschikking. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 RO). De Hoge Raad: in zaak 22/03945: in het principale beroep: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juli 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; in zaak 22/03944: in het principale beroep: - verwerpt het beroep; in het incidentele beroep: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juli 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 2 februari 2024. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6318. HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, rov. 3.3. Vgl. HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, rov. 3.3.