ECLI:NL:HR:2024:1509

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 23/00521 Datum 22 oktober 2024 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 januari 2023, nummer 20-002953-21, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De raadslieden van de verdachte, R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken. De plaatsvervangend advocaat-generaal M.E. van Wees heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, en in het bijzonder over het oordeel van het hof dat bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij voor het tenlastegelegde feit niet zou worden vervolgd. 2.2.1 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2017 tot en met 31 maart 2018 te [plaats] en/of elders in Nederland en/of in Duitsland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet) heeft gebracht en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of aanwezig heeft gehad: - (in totaal) ongeveer 100.000 tabletten (in elk geval één of meer hoeveelhe(i)d(en)) van een materiaal bevattende MDMA (XTC-pillen); - (in totaal) ongeveer 22,5 kilogram (in elk geval één of meer hoeveelhe(i)d(en)) van een materiaal bevattende MDMA (kristallen en/of poeder); - (in totaal) ongeveer 10 kilogram (in elk geval één of meer hoeveelhe(i)d(en)) van een materiaal bevattende amfetamine; - (in totaal) ongeveer 2,675 kilogram (in elk geval één of meer hoeveelhe(i)d(en)) van een materiaal bevattende cocaïne; - (in totaal) ongeveer 10.425 tabletten (in elk geval één of meer hoeveelhe(i)d(en)) van een materiaal) bevattende 2C-B, zijnde MDMA en/of amfetamine en/of cocaïne en/of 2C-B, (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.” 2.2.2 Het hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging en heeft daartoe overwogen: “Standpunt verdediging De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat het Openbaar Ministerie bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij niet verder zou worden vervolgd. Daartoe is onder verwijzing naar de pleitnota in eerste aanleg in de kern het navolgende aangevoerd. Tussen de verdachte en de officier van justitie, mr. J.J. van Bree, is in februari 2020 een overeenkomst gesloten ter afdoening van het volledige, en al het daaruit voortkomende, onderzoek INCA. Het onderzoek INCA zag niet alleen op een onderzoek naar de verdenking van (eenvoudig) witwassen, maar betrof eveneens een onderzoek naar de verdenking van de handel in/uitvoer van verdovende middelen. Bij de verdachte is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat door middel van de transactie zou worden getransigeerd voor de verdenking van witwassen, alsmede dat het onderzoek naar andere strafbare feiten zou worden gestaakt. Door vervolgens het onderzoek naar de handel in/uitvoer van verdovende middelen voort te zetten in onderzoek 26YREKA en de verdachte hiervoor te vervolgen, heeft het Openbaar Ministerie in strijd gehandeld met de gesloten overeenkomst en het vertrouwensbeginsel geschonden. Er is derhalve sprake van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde die dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, aldus de raadsman. Standpunt advocaat-generaal namens het Openbaar Ministerie De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is - onder verwijzing naar de appelschriftuur d.d. 29 december 2021 - in de kern het navolgende aangevoerd. Het onderzoek INCA heeft zich enkel gericht op de verdenking van witwassen en nimmer op de verdenking van Opiumwet-feiten. Ook uit de tekst van de tussen de verdachte en de officier van justitie gesloten transactie en de e-mailcorrespondentie tussen de officier van justitie en de raadsman van de verdachte van 11 december en 19 december 2019 volgt duidelijk dat de transactie enkel zag op de verdenking van witwassen. De verdachte heeft derhalve nergens het gerechtvaardigd vertrouwen aan kunnen ontlenen dat hij niet zou worden vervolgd voor Opiumwet-feiten, aldus de advocaat-generaal. (...) Oordeel van het hof Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging dient plaats te vinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in de zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Het hof ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of sprake is geweest van uitlatingen van de kant van het Openbaar Ministerie en of deze uitlatingen van dien aard waren dat deze bij de verdachte tot het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen leiden dat hij niet (verder) zou worden vervolgd. In dat verband overweegt het hof als volgt. Op 11 december 2019 heeft officier van justitie mr. J.J. van Bree per e-mail contact gezocht met de raadsman van de verdachte, mr. J. van Wijk, om de mogelijkheden van een buitengerechtelijke afdoening te bespreken. Deze e-mail houdt, voor zover voor het navolgende van belang, het volgende in: “Geachte heer Van Wijk, Graag zou ik met u willen verkennen of een buitengerechtelijke afdoening van het strafrechtelijk witwasonderzoek “Inca” tegen uw cliënt [verdachte] tot de mogelijkheden behoort. Bent u komende week in de gelegenheid voor een telefonisch overleg? (..)” Vervolgens heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen officier van justitie mr. Van Bree en de raadsman van de verdachte mr. Van Wijk, waarna ter bevestiging van dit telefoongesprek op 19 december 2019 de navolgende e-mail - voor zover voor het navolgende van belang - door mr. Van Bree aan mr. Van Wijk is verzonden: “Geachte heer van Wijk, Vandaag bespraken wij het strafrechtelijk onderzoek tegen uw cliënt [verdachte] (onderzoek INCA met parketnummer 15-860186-19). Gelet op de schaarse zittingscapaciteit bij de rechtbank Noord-Holland heb ik er belang bij de zaak buitengerechtelijk af te doen met een transactie a.b.i. art. 74 Sr. (...) Indien uw cliënt aan de onder te noemen voorwaarden zou voldoen, zou ik bovendien het onderzoek kunnen staken en kostbare opsporingscapaciteit kunnen aanwenden in andere zaken. Ik besprak met u de als uitgangspunt te nemen strafmaat indien de zaak vervolgd zou worden. Gelet op de richtlijnen zou dat een strafmaat opleveren van 12 tot 18 maanden gevangenisstraf.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2024.

U speculeerde er op dat de Bitcoins mogelijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn, uit feiten (kortgezegd: drugshandel) gepleegd voor zijn detentie, (...) Maar ook indien - puur hypothetisch gesteld - de Bitcoins uit eigen misdrijf afkomstig zijn waarvoor uw cliënt eerder is veroordeeld, staat een verbeurdverklaring daarvan niet in de weg.” Uiteindelijk is op 28 februari 2020 tussen de verdachte en de officier van justitie een transactie ex artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht gesloten. De tekst van de transactie luidt, voor zover voor het navolgende van belang, als volgt: “De Officier van Justitie bij het parket Noord-Holland mr. J.J. van Bree, biedt hierbij aan de verdachte: Naam [verdachte] Geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] Parketnummer 15-222904-19 die wordt verdacht van het misdrijf strafbaar gesteld in het artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd op of omstreeks 19 september te [plaats] en/of [plaats] , overeenkomstig artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht, dat hij niet vervolgd zal worden ter zake van het hiervoor vermeld misdrijf respectievelijk dat er geen vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel tegen hem zal worden ingediend (...)” Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat door het Openbaar Ministerie uitlatingen zijn gedaan over de niet verdere vervolging van de verdachte. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld wat de reikwijdte van deze uitlatingen is geweest en of de verdachte er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij niet alleen niet verder zou worden vervolgd voor de in de transactie genoemde verdenking van witwassen, maar ook voor hetgeen aan hem in de onderhavige zaak ten laste wordt gelegd. Het hof stelt in dat verband de navolgende feiten en omstandigheden - zoals die blijken uit het procesdossier - vast, waarbij het hof de loop der gebeurtenissen in chronologische volgorde zal behandelen. 11 september 2019: TCI proces-verbaal Op 11 september 2019 is, na een oordeel te hebben gevormd over de betrouwbaarheid van de informant en over de juistheid van de informatie, de navolgende informatie ter beschikking gesteld aan het hoofd van de financiële recherche van de eenheid Noord-Holland: “De vader van [verdachte] heeft in zijn woning de beschikking over een crypto wallet met daarop het crimineel verdiende vermogen van [verdachte] . Het vermoeden bestaat dat dit in een kluis in de woning zit.” en “ [verdachte] heeft nog steeds betrokkenheid bij het verzenden van drugs via de post.” 19 september 2019: doorzoekingen Vervolgens is op 19 september 2019 de woning van de ouders van de verdachte, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , doorzocht ter inbeslagneming. In een kluis in de woning werden onder andere twee USB-sticks aangetroffen. Een van deze USB-sticks was van het merk Sandisk en bevatte een document met zogenoemde seeds van drie bitcoinwallets. De bitcoins in de bitcoinwallets bleken een totale waarde te vertegenwoordigen van ongeveer € 240.000,-. De data op de andere USB-stick bleek beveiligd te zijn. Ook de woning van de toenmalige vriendin van de verdachte, [betrokkene 1] , gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] , is op 19 september 2019 doorzocht. Bij deze doorzoeking zijn onder andere een USB-stick van het merk Verbatim en een computer van het merk Apple, type iMac, in beslag genomen. Tot slot werd op 19 september 2019 ook de cel waar de verdachte op dat moment verbleef, in de [penitentiaire inrichting] , doorzocht. Hierbij is een roze/oranje kleurig notitieboekje in beslag genomen. Proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 september 2019: veiligstellen en onderzoeken USB-stick van het merk Verbatim Op 30 september 2019 zijn de gegevens op de USB-stick van het merk Verbatim, die is aangetroffen bij de doorzoeking van de woning van de vriendin van de verdachte, veiliggesteld en onderzocht. Op de USB-stick werd een zogenoemd persistance volume aangetroffen, dat gebruikt wordt om bestanden versleuteld op te kunnen slaan. Met behulp van het in het oranje/roze notitieboekje (dat is aangetroffen in de cel van de verdachte) gevonden wachtwoord, zijn de bestanden ontsleuteld. In de bestanden werden diverse zaken aangetroffen die gerelateerd lijken te zijn aan de handel van verdovende middelen op het darkweb, te weten: - administratie van ‘ [A] ’, inclusief transacties- en postpakketgegevens, met daarbij in de transactielijsten referenties naar verdovende middelen (MDMA, xtc en cocaïne); - foto’s van pillen en poeder (genaamd ‘cocaine jpg’); - diverse bitcoin-seeds die toegang verschaffen tot de bitcoinwallets; - wachtwoordbestanden; - PGP-sleutels. Proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 oktober 2019: bevindingen roze/oranje notitieboekje Naar de inhoud van het bij de doorzoeking van de cel van de verdachte in beslag genomen notitieboekje is eveneens onderzoek gedaan. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat het notitieboekje aantekeningen bevatte welke mogelijk verband houden met de handel in verdovende middelen, namelijk: - “A-olie online verkopen  aanmengen met zonnebloemolie oid 250ml tot 1L”; - (..)“Gele Technogyms”(..); - “Tabletteren: • ZPW12 enkelkleur of ZPW20 dubbelkleur • V-Mixer (voor mengen M met kleurstoffen) • M-Crunch machine (maakt veel lawaai maar zorgt ervoor dat de M zeer fijn wordt)”. Uit onderzoek bleek dat A-olie een afkorting is van amfetamine-olie, er wit/gele MDMA/XTC tabletten bestaan met de afbeelding en het opschrift van het merk/logo Technogyms en op internet tabletteermachines worden verkocht van het type ZPW20, alsook V-mixers, welke twee zeer fijne poeders met elkaar kunnen mengen. Gezien de context van het voornoemde werd vermoed dat dit alles verband houdt met de handel of productie van verdovende middelen. 21 oktober 2019: verhoor verdachte Op 21 oktober 2019 is de verdachte verhoord door de politie. Bij gelegenheid van dit verhoor zijn aan de verdachte onder andere de navolgende vragen gesteld: “V: op de USB-stick werd een Excel-document aangetroffen met administratie waarvan wij denken dat dit administratie is van de kosten die gemaakt zijn voor de handel in verdovende middelen. Wij tonen jou dit overzicht. Zo lijkt het er bijvoorbeeld op dat er 1200 gram cocaïne is ingekocht voor € 38.000,- Wat kun je hierover vertellen?” en “V: Tevens stond in dit Excel document een ‘lijst met vermoedelijk verkooptransacties van o.a. XTC en MDMA. Wij tonen jou deze lijst.

Wat is jouw reactie hierop?” en “V: In hoeverre ben jij nu nog bezig met handel in verdovende middelen?” Het hof is ‑ anders dan de advocaat-generaal maar met de rechtbank en de verdediging ‑ van oordeel dat de verdachte er, gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden zoals deze blijken uit het procesdossier, vanuit mocht gaan dat het strafrechtelijk onderzoek INCA niet slechts betrekking had op de verdenking van witwassen, maar ook op de verdenking van overtreding van de Opiumwet, meer specifiek de handel in verdovende middelen. Na de inbeslagname van de USB-sticks en het roze/oranje notitieboekje op 19 september 2019 werd de verdachte immers tijdens zijn verhoor van 21 oktober 2019 met de bevindingen, zoals die blijken uit de processen-verbaal van 30 september 2019 en 2 oktober 2019, geconfronteerd. Vervolgens is via de hierboven geciteerde e-mailcorrespondentie tussen officier van justitie mr. Van Bree en de raadsman van de verdachte mr. Van Wijk d.d. 11 december en 19 december 2019 gesproken over de buitengerechtelijke afdoening, waarbij door officier van justitie mr. Van Bree bij e-mailbericht van 19 december 2019 te kennen is gegeven dat, indien de verdachte aan de voorwaarden zou voldoen, bovendien het onderzoek zou kunnen worden gestaakt (...). Uiteindelijk heeft op 26 februari 2020 officier van justitie mr. Van Bree, en op 28 februari 2020 de verdachte, de hierboven geciteerde transactie ex artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht ondertekend. Bij e-mailbericht van 9 maart 2020 heeft officier van justitie mr. Van Bree nogmaals bevestigd dat het onderzoek is gestaakt en [verdachte] geen verdachte meer is. De tekst van deze e-mail luidt als volgt: “Geachte heer van wijk, Ik kan u bevestigen dat het onderzoek ‘Inca’ (parketnummer 15-222904-19) tegen uw cliënt [verdachte] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] ), die werd verdacht van witwassen (art. 420bis Sr) per 9 maart 2020 gestaakt is, aangezien er tussen partijen een transactie als bedoeld in artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht overeengekomen is. Uw cliënt is niet langer verdachte. Ten aanzien van hem is geen schuld vastgesteld, noch heeft hij schuld erkend, (..)” Het hof is van oordeel dat de verdachte er onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat door het tekenen van de transactie ook het onderzoek naar de verdenking van de handel in verdovende middelen zou worden gestaakt. Het hof wijst hierbij in het bijzonder op het e-mailbericht van officier van justitie mr. Van Bree van 19 december 2019 waarin hij aangeeft dat, indien de verdachte aan de voorwaarden zou voldoen, hij bovendien het onderzoek zou kunnen staken. Zoals reeds hiervoor is geconcludeerd, mocht de verdachte er naar het oordeel van het hof vanuit gaan dat het strafrechtelijk onderzoek INCA niet slechts zag op de verdenking van witwassen, maar ook op de verdenking van overtreding van de Opiumwet. Dit wordt nog versterkt door het volgende. Aan de verdachte is het transactie-aanbod gedaan onder de voorwaarde dat hij onder meer afstand zou doen van de inbeslaggenomen Bitcoins. De Bitcoins zijn juist veiliggesteld als gevolg van de nadere onderzoeksbevindingen aan de USB-sticks en iMac die op 19 september 2019 in beslag zijn genomen. Dat de tekst in het transactievoorstel verwijst naar het misdrijf “strafbaar gesteld in artikel 420bis Strafrecht, gepleegd op of omstreeks 19 september 2019 te [plaats] en/of [plaats] ” en dat zowel het transactievoorstel als de e-mail van 19 december 2019 aanwijzingen bevatten dat het transactievoorstel alleen op witwassen betrekking had en dat daaronder niet zijn begrepen de feiten waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, zoals de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht, doet daaraan niet af. In de eerdere e-mail staat immers ook te lezen dat (als akkoord werd gegaan met de transactie) het onderzoek zou worden gestaakt. (...) Resumerend is het hof van oordeel dat de verdachte er, gelet op al het voorgaande, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij door aanvaarding van het transactievoorstel van het Openbaar Ministerie niet alleen niet vervolgd zou worden ter zake van witwassen, maar ook dat het onderzoek naar de verdenking van de handel in/uitvoer van verdovende middelen zou worden gestaakt en hij ook daarvoor niet vervolgd zou worden. Het had op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om ondubbelzinnig kenbaar te maken dat de transactie enkel en alleen betrekking had op de verdenking van witwassen, en het onderzoek naar de verdenking van de handel in/uitvoer van verdovende middelen niet zou worden gestaakt indien door de verdachte aan de in de transactie opgenomen voorwaarden zou worden voldaan. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval derhalve sprake van een uitzonderlijke situatie waarin het instellen van strafvervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde, nu het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, door ‑ nadat de verdachte akkoord was gegaan met het transactievoorstel ‑ het onderzoek naar de verdenking van overtreding van de Opiumwet voort te zetten, en uiteindelijk tot vervolging van de verdachte over te gaan. Mitsdien zal het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging.” 2.3.1 Op grond van artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) kan de officier van justitie voor de aanvang van de terechtzitting een of meer voorwaarden stellen ter voorkoming van de strafvervolging wegens misdrijven, met uitzondering van die waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van meer dan zes jaren, en wegens overtreding. Door voldoening aan die voorwaarden vervalt het recht tot strafvordering. Op grond van artikel 420bis Sr kan witwassen worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. 2.3.2 De tenlastelegging is toegesneden op onder meer artikel 10 leden 4 en 5 in samenhang met artikel 2, aanhef en onder A en B, van de Opiumwet. Op grond van artikel 10 lid 4 Opiumwet kan het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder B, Opiumwet gegeven verbod, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren. Op grond van artikel 10 lid 5 Opiumwet kan het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder A, Opiumwet gegeven verbod, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren. Dat brengt mee dat de tenlastegelegde feiten niet in een transactie als bedoeld in artikel 74 Sr kunnen worden betrokken. 2.4.1 In artikel 167 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. (Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280.) 2.4.2 Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.