ECLI:NL:HR:2024:148

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/00792 Datum 2 februari 2024 BESCHIKKING In de zaak van [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de vrouw, advocaat: C.G.A. van Stratum, tegen [de moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: de moeder, advocaat: N.C. van Steijn, en [belanghebbende 2], in haar hoedanigheid van bijzonder curator van [kind 1], kantoorhoudende te [vestigingsplaats], BELANGHEBBENDE in cassatie, hierna: de bijzonder curator, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak C/08/271223 / FA RK 21 -2300 van de rechtbank Overijssel van 3 februari 2022; b. de beschikking in de zaken 200.310.219/01, 200.310.219/02 en 200.310.286/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 december 2022. De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen. De bijzonder curator heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De moeder heeft in 2017 besloten dat zij zwanger wil worden met behulp van een zaaddonor. Zij is op zoek gegaan naar een donor en heeft zich in november 2017 ingeschreven op een donorwebsite. Uiteindelijk heeft zij haar zwager (hierna: de donor) bereid gevonden om te doneren. De moeder is omstreeks oktober 2018 gestart met kunstmatige inseminatie met sperma (KID) van de donor. Na meerdere mislukte KID-pogingen heeft de moeder op 20 mei 2019 van de behandelend arts toestemming gekregen om een IVF-traject te starten. (ii) De moeder en de vrouw hebben op 21 juni 2019 een affectieve relatie gekregen. (iii) In juli 2019 heeft de bevruchting buiten het lichaam plaatsgevonden via het IVF-traject. Kort daarna zijn de embryo’s teruggeplaatst. De vrouw was bij de terugplaatsing aanwezig. (iv) Op 6 april 2020 is een kind geboren uit de moeder (hierna: het kind). De moeder was ten tijde van de geboorte van het kind van rechtswege alleen belast met het ouderlijk gezag. (v) In augustus 2020 is de relatie tussen de moeder en de vrouw verbroken. Na het uit elkaar gaan van partijen heeft er enige tijd omgang plaatsgevonden tussen de vrouw en het kind. De moeder heeft de omgang in mei 2021 stopgezet. (vi) Bij vonnis van 13 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter een omgangsregeling vastgesteld tussen het kind en de vrouw. (vii) Op 11 november 2021 is een tweede kind geboren uit de moeder. De donor is ook van het tweede kind de biologische vader. De moeder en de donor zijn gezamenlijk belast met het gezag over het tweede kind. (viii) De donor heeft het kind op 3 mei 2022 erkend en op 6 mei 2022 is in het gezagsregister aangetekend dat de donor gezamenlijk met de moeder is belast met het gezag over het kind. 2.2 In deze procedure heeft de vrouw onder meer verzocht haar vervangende toestemming te verlenen om het kind te erkennen op de voet van art. 1:204 lid 4 BW. De rechtbank heeft het verzoek toegewezen. 2.3 Het hof heeft het verzoek afgewezen. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: “Vervangende toestemming tot erkenning 5.2 Op grond van het bepaalde in artikel 1:204 lid 4 BW kan de toestemming van de moeder wiens kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt op verzoek van de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad door de toestemming van de rechter worden vervangen als dit in het belang van het kind is. Voor de vraag of het verzoek al dan niet kan worden toegewezen, is aldus belangrijk om vast te stellen: a. of de vrouw als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van [het kind] tot gevolg kan hebben gehad, en b. of de vervangende toestemming tot erkenning in het belang is van [het kind]. 5.3 Partijen zijn het er (onder meer) niet over eens of de vrouw heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. De moeder betwist dat dit het geval is. Het was haar eigen keuze om zwanger te worden en zij was al een lange tijd zelfstandig bezig met het zwangerschapstraject. Het enkele feit dat de vrouw bij het einde van dit traject aanwezig was, betekent niet dat zij heeft ingestemd met de daad van verwekking. De vrouw stelt daarentegen dat er wel degelijk sprake was van een gezamenlijke beslissing om zwanger te worden. Doordat de moeder en de vrouw een relatie aangingen tijdens het IVF-traject hebben zij er samen voor gekozen om ouders te worden. De vrouw was bovendien bij het belangrijkste moment van het IVF-traject aanwezig en ook na de bevruchting heeft zij zich als aanstaand ouder gedragen. De bijzondere curator deelt het standpunt van de vrouw. 5.4 De wet schrijft niet voor op welke wijze moet worden ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van instemming door de vrouw, moeten alle relevante omstandigheden van het geval worden betrokken. 5.5 Het hof is allereerst, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in geval van een bevruchting op een andere dan natuurlijke wijze de daad van verwekking meer omvat dan de enkele bevruchting van de eicellen of de terugplaatsing van de embryo's. Een kunstmatige donorbevruchting bestaat namelijk blijkens artikel 1 aanhef en sub c van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting uit (meerdere) handelingen die zijn gericht op het anders dan op natuurlijke wijze tot stand komen van een zwangerschap. In de onderhavige situatie heeft de moeder een voortraject doorlopen van ruim anderhalf jaar. Voorafgaand aan de bevruchting zijn er door haar allerlei noodzakelijke (medische) stappen gezet om de bevruchting mogelijk te maken. Zo heeft de moeder gezocht naar een donor, is een cyclus van KID-behandelingen uitgevoerd, heeft zij gesprekken met artsen gevoerd en hebben diverse medische handelingen in het kader van het IVF-traject plaatsgevonden (zoals het toedienen van injecties, de punctie, de bevruchting buiten het lichaam en de terugplaatsing van de embryo’s). Het enkele moment van de bevruchting of terugplaatsing van de embryo's kan daarom niet los worden gezien van de andere handelingen die zijn gericht op het tot stand komen van een zwangerschap. 5.6 Gelet op de feitelijkheden voorafgaand aan de zwangerschap, concludeert het hof dat de vrouw in ieder geval geen invloed heeft gehad op de beslissing van de moeder om zwanger te worden. De moeder heeft deze beslissing zelfstandig genomen ruim voordat zij een relatie kreeg met de vrouw. Bij het KID-traject was de vrouw niet als levensgezel in beeld. Ook de toestemming voor het latere IVF-traject heeft de moeder alleen bewerkstelligd. Overigens heeft de moeder tijdens het traject de vrouw op de hoogte gehouden over de ontwikkelingen, maar uit de overgelegde WhatsApp-berichten blijkt niet anders dan dat dit uitsluitend informatief was. Zij hadden op dat moment nog geen relatie en de moeder informeerde ook andere personen uit haar netwerk op een vergelijkbare wijze. In ieder geval blijkt uit deze berichten niet dat de vrouw een aandeel had in de beslissing van de moeder om zwanger te worden en in dat kader een heel traject van (medische) behandelingen aan te gaan, laat staan dat er sprake was van een gelijkwaardige rol bij de besluitvorming. 5.7 Toen de vrouw eenmaal als partner van de moeder betrokken raakte, was het zwangerschapstraject al in een vergevorderd stadium. Niet gebleken is dat de moeder en de vrouw bij het aangaan van hun relatie concreet hebben gesproken over de aanstaande zwangerschap en hun rol daarin. Ook zijn tijdens deze procedure geen specifieke feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit moet worden afgeleid dat de vrouw met de zwangerschap van de moeder heeft ingestemd, anders dan dat zij de keuze van de moeder duldde en – meer op passieve wijze – meebewoog in de fase waarin de moeder zich op dat moment bevond.

3.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van instemming van de vrouw met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het klaagt onder meer dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de begrippen ‘daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad’ en ‘instemmen’ in art. 1:204 lid 4 BW. Wat betreft het begrip ‘daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad’ betoogt het middel dat het gerechtvaardigd is dat begrip te beperken tot het moment van de bevruchting. Wat betreft het begrip ‘instemming’ klaagt het middel dat het hof dat ten onrechte uitlegt als een gezamenlijke gelijkwaardige beslissing. Het middel betoogt dat ‘instemmen’ betekent: “het met iemand of iets eens zijn en dit te kennen geven”. 3.2 Indien een kind, zoals in dit geval, is geboren als gevolg van kunstmatige bevruchting, wordt onder een ‘daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad’ in de zin van art. 1:204 lid 4 BW niet verstaan de enkele bevruchting van de eicellen en/of de terugplaatsing van het embryo, maar het gehele traject van kunstmatige bevruchting. In een zodanig geval is van ‘instemming als levensgezel’ als bedoeld in die bepaling pas sprake als de levensgezel en de moeder samen ervoor hebben gekozen om langs de gevolgde weg van kunstmatige bevruchting (te trachten) een kind te krijgen. Deze uitleg strookt met de passage uit de wetsgeschiedenis, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14, en met de passage uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 25 november 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, aangehaald in die conclusie onder 3.25. 3.3 Het hof heeft (in de rov. 5.5-5.8) onder meer overwogen dat de moeder voorafgaand aan de bevruchting een traject heeft doorlopen van ruim anderhalf jaar, dat de moeder tijdens dat traject verschillende noodzakelijke medische stappen heeft gezet om kunstmatige bevruchting mogelijk te maken, dat de vrouw geen invloed heeft gehad op de beslissingen die de moeder tijdens dat traject heeft genomen omdat de vrouw toen nog niet als levensgezel van de moeder betrokken was, en dat het besluit van de moeder om een kind te krijgen er dus al was voordat de vrouw als levensgezel in beeld kwam en niet is gebleken dat de vrouw op dit besluit van de moeder invloed heeft gehad. Deze overwegingen komen erop neer dat de moeder en de vrouw er niet samen voor hebben gekozen om langs de gevolgde weg (te trachten) een kind te krijgen. Die overwegingen, die tegen de achtergrond van de gedingstukken niet onbegrijpelijk zijn, kunnen het oordeel van het hof dragen dat in dit geval geen sprake is van instemming met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad in de zin van art. 1:204 lid 4 BW. De klachten falen. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 2 februari 2024. Rechtbank Overijssel 3 februari 2022, ECLI:NL:NL:RBOVE:2022:357. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10411. Stb. 2013, 480. Vgl. ook het rapport Kind en ouders in de 21e eeuw van de Staatscommissie Herijking ouderschap, p. 415.