ECLI:NL:HR:2024:1303

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/02123 Datum 27 september 2024 ARREST In de zaak van [de werknemer], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, hierna: de werknemer, advocaat: M.E. Bruning, tegen DOSIGN STAFFING B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Dosign, advocaat: F.M. Dekker.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 8902930 CV EXP 20-43399 van de rechtbank Rotterdam van 25 juni 2021; b. het arrest in de zaak 200.300.347/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 februari 2023. De werknemer heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Dosign heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor Dosign toegelicht door haar advocaat en mede door J. van Elven. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de werknemer heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of een uitzendkracht op grond van art. 8 lid 1 (oud) Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) bij het uitlenend bedrijf aanspraak heeft op beloningscomponenten, waaronder bonussen, die de inlener als werkgever toekende aan werknemers in een gelijke of gelijkwaardige functie. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Dosign maakt onder meer haar bedrijf van het uitlenen van “net op de arbeidsmarkt startend technisch personeel aan opdrachtgevers met de intentie dat de desbetreffende werknemers uiteindelijk in dienst kunnen treden bij de opdrachtgever in kwestie”. Zij stelt personeel ter beschikking aan onder meer AkzoNobel Projects & Engineering BV (hierna: Akzo). (ii) De werknemer is met ingang van 5 oktober 2015 bij Dosign in dienst getreden. In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald: “Uw werkzaamheden bestaan uit: diverse Process Engineering werkzaamheden. Deze werkzaamheden behoren tot de functie van jr. Process Engineer, die u uitvoert voor Akzo Nobel Projects & Engineering BV.” (iii) De arbeidsovereenkomst tussen Dosign en de werknemer is geëindigd met ingang van 1 mei 2017. Met ingang van die datum is de werknemer in dienst getreden bij Akzo in de functie van junior process engineer. 2.3 In deze procedure vordert de werknemer veroordeling van Dosign tot betaling aan hem van, onder meer, een bedrag bestaande uit achterstallig loon, eenmalige uitkering, resultaatafhankelijke beloning, vakantieaanspraken, feestdagen, verlof, prestatieverhoging en bonus (hierna: de beloningscomponenten). Hij legt aan zijn vordering ten grondslag dat de overeenkomst tussen partijen een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW is en dat hij daarom op grond van art. 8 lid 1 (oud) Waadi over de periode dat de arbeidsrelatie tussen partijen heeft geduurd recht heeft op dezelfde voorwaarden als die golden voor werknemers die in een gelijke of gelijkwaardige functie bij Akzo werkzaam waren. 2.4 De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer, voor zover in cassatie relevant, toegewezen. 2.5 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigd en heeft de vordering afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de resultaatsafhankelijke bonus (RAB), de PDD-prestatievergoeding en de Akzo-bonus. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd. Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen hen een uitzendovereenkomst was als bedoeld in art. 7:690 BW. (rov. 4.6) De functie waarin de werknemer bij Akzo werkzaam was, was gelijk of gelijkwaardig aan de functie van junior process engineer zoals die bij Akzo bestond. (rov. 4.10) De hoofdregel van art. 8 lid 1 (oud) Waadi is van toepassing, omdat tussen partijen vaststaat dat van die hoofdregel niet bij cao is afgeweken. (rov. 4.12) Over de vraag of alle beloningscomponenten waarop de vordering van de werknemer ziet onder het bereik van art. 8 lid 1 (oud) Waadi vallen, heeft het hof het volgende overwogen: “4.14 In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Waadi (Kamerstukken 2010-2011 32 895 nr 3 pagina 12) worden de begrippen loon en vergoedingen in artikel 8 lid 1 Waadi (oud) als volgt gedefinieerd: “Met loon wordt in dit artikel gedoeld op loonbetaling in dezelfde schaal als die van toepassing is op gelijke of gelijkwaardige functies in de inlenende onderneming. Loon is niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en omvat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen. Met overige vergoedingen wordt bedoeld: de vergoedingen voor reisuren, reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijk te achten kostenvergoedingen, voor zover werknemers in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens daarop aanspraak kunnen doen gelden.” Op pagina 6 van diezelfde Memorie van Toelichting staat het volgende: “In het gewijzigde artikel 8 WAADI wordt nu ook de gelijke behandelingsnorm neergelegd voor ter beschikking gestelde arbeidskrachten met betrekking tot alle in artikel 5, lid 1, van de richtlijn genoemde essentiële arbeidsvoorwaarden (loon en overige vergoedingen, duur van de vakantie en het al dan niet werken op feestdagen, arbeidstijden, pauzes, rusttijden, nachtarbeid en overuren) en de in artikel 5, lid 1, onder a en b genoemde regels en maatregelen, die op basis van cao’s of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking van kracht zijn binnen de inlenende onderneming. Het betreft hier een limitatieve opsomming. Voor andere arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn binnen de inlenende onderneming hoeft dus geen gelijke behandeling plaats te vinden.” [onderstreping hof] Verder is in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Kamerstukken 2018-2019, 35 074, nr. 3) op blz. 34 en volgende over payrolling in verband met het nieuw voorgestelde artikel 8a van de Waadi, dat met ingang van 1 januari 2020 is ingevoerd, onder meer het volgende opgenomen: “Naast het gebruik van het lichtere arbeidsrechtelijk regime op grond van artikel 7:691 BW, dat niet geldt voor werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van een opdrachtgever, ondervinden payrollwerknemers ook nadeel omdat niet dezelfde cao-arbeidsvoorwaarden op hen van toepassing zijn, maar op grond van artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) slechts een limitatieve gelijkstelling plaatsvindt met werknemers die direct in dienst zijn in gelijke of gelijkwaardige functies bij de opdrachtgever.” 4.15 Gelet op het voorgaande is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat niet alle emolumenten waarop werknemers in dienst van Akzo in een gelijke of gelijkwaardige functie als [de werknemer] recht hadden, aangemerkt kunnen worden als loon in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud). Dit volgt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis van art. 8 Waadi (oud) en de passage uit de wetsgeschiedenis van de Wet arbeidsmarkt in balans. Loon is volgens de eerste geciteerde Memorie van Toelichting “niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid en bevat mede het loon over bijvoorbeeld overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen.” Er is slechts sprake van een “limitatieve” gelijkstelling met de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever, zoals de wetsgeschiedenis bevestigt. Tot het loon in de zin van artikel 8 lid 1 Waadi (oud) behoren dus niet de RAB, de PDD prestatievergoeding en de Akzo-bonus.”

3.1 De onderdelen 1.1-1.3 van het middel klagen dat het oordeel in rov. 4.14-4.15 van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof het begrip ‘loon’ uit art. 8 lid 1 (oud) Waadi daarin te beperkt heeft uitgelegd. De onderdelen wijzen erop dat art. 8 lid 1 (oud) Waadi de implementatie vormt van art. 5 Richtlijn 2008/104/EG betreffende uitzendarbeid (hierna: de Uitzendrichtlijn), en betogen dat het begrip ‘loon’ ruim moet worden uitgelegd om recht te doen aan het in die bepaling neergelegde beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten. 3.2.1 De onderdelen hebben betrekking op de uitleg en toepassing van art. 8 lid 1 (oud) Waadi. Dit artikellid luidde ten tijde van de feiten in deze zaak, voor zover relevant: “Art. 8 1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt: a. met betrekking tot het loon en overige vergoedingen; b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.” 3.2.2 In art. 8 lid 1 (oud) Waadi is het beginsel van gelijke behandeling uit art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn geïmplementeerd. Deze bepaling luidt, voor zover van belang: “Artikel 5 Het beginsel van gelijke behandeling 1. De essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten zijn, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen.” In zijn rechtspraak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) geoordeeld dat art. 5 Uitzendrichtlijn is toegespitst op het waarborgen van een doeltreffende bescherming van atypische werknemers en werknemers in een precaire arbeidssituatie. 3.2.3 Tot de essentiële arbeidsvoorwaarden waarvoor op grond van art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn de aanspraak van uitzendkrachten op gelijke behandeling geldt, behoort de bezoldiging (art. 3 lid 1, onder f, ii) Uitzendrichtlijn). 3.2.4 Art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaalt dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van bezoldiging betreft. In zijn arrest inzake Randstad Empleo, gewezen na de in cassatie bestreden uitspraak, heeft het HvJEU overwogen dat deze bepaling alleen betekent dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om het begrip ‘bezoldiging’ in het nationale recht te definiëren, en niet zo moet worden uitgelegd dat de Uniewetgever ervan heeft afgezien de draagwijdte van dit begrip in de richtlijn vast te leggen. Vervolgens heeft het HvJEU het volgende overwogen over de uitleg van het begrip ‘bezoldiging’ als bedoeld in art. 3 lid 1, onder f, ii) Uitzendrichtlijn: “44 Daarnaast wordt het begrip „beloning” in artikel 157, lid 2, VWEU gedefinieerd als „het gewone basis- of minimumloon of -salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt”. Uit vaste rechtspraak volgt dat dit begrip ruim moet worden uitgelegd en met name alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura omvat, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden toegekend, ongeacht of dit op basis van een arbeidsovereenkomst, uit hoofde van wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig gebeurt (arrest van 8 mei 2019, Praxair MRC, C‑486/18, EU:C:2019:379, punt 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 45 Het Hof heeft bovendien gepreciseerd dat tot de als „beloning” aangemerkte voordelen in de zin van artikel 157 VWEU, nu juist de voordelen behoren die door de werkgever uit hoofde van een betrekking in loondienst worden betaald en die tot doel hebben de werknemers een inkomen te bezorgen, ook indien zij in specifieke gevallen geen van de in hun arbeidsovereenkomst bedoelde werkzaamheden verrichten. Bovendien neemt de enkele omstandigheid dat dergelijke uitkeringen mede uit overwegingen van sociaal beleid worden toegekend, nog niet weg dat het om een beloning gaat (arrest van 19 september 2018, Bedi, C‑312/17, EU:C:2018:734, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak). (…) 47 Artikel 5, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/104 is in nog sterkere mate dan die clausules toegespitst op het waarborgen van een doeltreffende bescherming van atypische werknemers en werknemers in een precaire arbeidssituatie, zodat voor de vaststelling van de draagwijdte van het begrip „bezoldiging” in de zin van artikel 3, lid 1, onder f), ii), van deze richtlijn, a fortiori een soortgelijke uitlegging is vereist als die waarvoor in de in de punten 44 en 45 hierboven aangehaalde rechtspraak is gekozen voor het begrip „beloning” in de zin van artikel 157 VWEU (zie in die zin arrest van 12 mei 2022, Luso Temp, C‑426/20, EU:C:2022:373, punt 36).” 3.2.5 Uit het hiervoor aangehaalde punt 47 van het arrest Randstad Empleo, gelezen in samenhang met het daaraan voorafgaande punt 44, volgt dat het begrip ‘bezoldiging’ in de Uitzendrichtlijn ruim moet worden uitgelegd en met name alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura omvat, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden toegekend, ongeacht of dit op basis van een arbeidsovereenkomst, uit hoofde van wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig gebeurt. De Hoge Raad ziet daarom geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. 3.2.6 Het begrip ‘loon’ in art. 8 lid 1 (oud) Waadi moet in overeenstemming met het begrip ‘bezoldiging’ in de Uitzendrichtlijn worden uitgelegd. In het bestreden arrest heeft het hof, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, tot uitgangspunt genomen dat loon ‘niets anders [is] dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid’ en geoordeeld dat de resultaatsafhankelijke bonus, de PDD-prestatievergoeding en de Akzo-bonus daarvan geen deel uitmaken. Daarmee is het hof uitgegaan van een opvatting van dat begrip ‘loon’ die, gelet op de uitleg van het begrip ‘bezoldiging’ door het HvJEU (zie hiervoor in 3.2.5), niet richtlijnconform is. Het begrip ‘bezoldiging’ omvat immers alle hiervoor in 3.2.5 bedoelde voordelen die de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking toekent. 3.2.7 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.1-1.3 terecht zijn voorgesteld. Onderdeel 1.4 slaagt eveneens, nu het zich richt tegen de op rov. 4.14-4.15 voortbouwende oordelen in rov. 4.19 en het dictum van het bestreden arrest. 3.3 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de resultaatsafhankelijke bonus, de PDD-prestatievergoeding en de Akzo-bonus door Akzo worden verstrekt aan werknemers die bij Akzo werkzaam zijn in functies die gelijk of gelijkwaardig zijn aan die van de werknemer. Er is geen redelijke twijfel over mogelijk dat deze beloningselementen voordelen zijn als hiervoor in 3.2.5 bedoeld, die Akzo aan haar werknemers uit hoofde van hun dienstbetrekking toekent, en dus als bezoldiging in de zin van art.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 februari 2023 voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van de resultaatsafhankelijke bonus (RAB), de PDD-prestatievergoeding en de Akzo-bonus met wettelijke verhoging en wettelijke rente is afgewezen en voor zover daarbij is bepaald dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in principaal appel draagt; - veroordeelt Dosign tot betaling aan [de werknemer] van € 6.682,74, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 30% over dit bedrag, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening; - veroordeelt Dosign in de kosten van de procedure in principaal appel, aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 772,-- aan verschotten en € 3.062,-- voor salaris; - veroordeelt Dosign in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 487,42 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dosign deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 27 september 2024. Rechtbank Rotterdam 25 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6192. Gerechtshof Den Haag 28 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:253. Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, Pb EG 2008, L 327/9. Stb. 2012, 173; in werking getreden op 27 april 2012, Stb. 2012, 174. Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 3, p. 6. HvJEU 12 mei 2022, zaak C-426/20, ECLI:EU:C:2022:373 (Luso Temp), punt 36. HvJEU 22 februari 2024, zaak C-649/22, ECLI:EU:C:2024:156 (Randstad Empleo), punt 40. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management c.s./Rete Ferroviaria Italiana).