ECLI:NL:HR:2024:1278

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/00993 Datum 20 september 2024 ARREST In de zaak van [de werknemer], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna ook: de werknemer, advocaten: I.L.N. Timp en S.F. Sagel, tegen [verweerster] B.V. t.h.o.d.n. [naam 1] of [naam 2], gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerster], advocaat: H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 815036 CV EXPL 19-23781 van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2020 en 22 mei 2020; b. de arresten in de zaak 200.284.503/01 van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022 en 13 december 2022. De werknemer heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De werknemer is in 2011 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van medewerker cafébedrijf, tegen een uurloon van € 12,-- bruto. Hij is tot 11 juni 2018 in dienst geweest. (ii) In november 2018 heeft (de gemachtigde van) de werknemer aan [verweerster] onder meer bericht dat van de werknemer werd verwacht dat hij na sluitingstijd minstens een uur langer werkte om op te ruimen, terwijl die uren ten onrechte niet zijn uitbetaald. In verband daarmee is namens de werknemer aanspraak gemaakt op een nabetaling met wettelijke verhoging. (iii) Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Koninklijke Horeca Nederland (hierna: de cao) van toepassing. In art. 3.12 van de cao is het volgende bepaald: “Vergoeding overwerk 1. Overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd. Voor 1 uur overwerk krijg je 1 uur vrije tijd. Aan het eind van het kalenderjaar wordt berekend of je overuren hebt gemaakt. Eventuele overuren dienen uiterlijk in de daarop volgende 13 weken gecompenseerd te worden. 2. Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald. (…)” 2.2 Voor zover in cassatie van belang vordert de werknemer in deze procedure van [verweerster] betaling van gewerkte, maar niet betaalde overuren. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen op de grond dat de werknemer onvoldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. 2.3 Ook het hof heeft de vordering van de werknemer afgewezen. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat de werknemer niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd dat betaling van gewerkte overuren uitbleef (art. 6:89 BW). Het hof heeft hierover in zijn tussenarrest het volgende overwogen: “Overuren (…) 3.9. [ De werknemer] betoogt (…) dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet betaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [de werknemer] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze uren zijn betaald, stelt [de werknemer] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. (…) 3.9.4. [verweerster] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [de werknemer] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [verweerster], omdat [de werknemer] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [De werknemer] heeft eerst per brief van 19 november 2018 geklaagd over het niet uitbetalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Vast staat dat [de werknemer] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerd overwerk was vermeld. [verweerster] stelt dat zij niet eerder dan in november 2018 een klacht heeft ontvangen van [de werknemer] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. In eerste aanleg heeft [verweerster] gesteld dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [de werknemer] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk (deels) onbetaald is gebleven. In (voorwaardelijk incidenteel) appel handhaaft [verweerster] deze stelling ten aanzien van de bij grieven tot 0.375 uur per dienst verminderde eis. (…) 3.9.6. Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [verweerster] gedane beroep op schending van de klachtplicht door [de werknemer]. Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens [de werknemer] niet. Aldus is volgens [de werknemer] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [de werknemer] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [de werknemer] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen. De overuren waarvan [de werknemer] betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [de werknemer] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle – volgens hem – gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [De werknemer] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [verweerster] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [verweerster] gedane beroep op de klachtplicht (…).”

3.1 Het middel stelt de toepassing van de klachtplicht van art. 6:89 BW in deze zaak ter discussie. Art. 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. 3.2 Aan de klachten van onderdeel 1.1 van het middel ligt het uitgangspunt ten grondslag dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet van toepassing is op loonvorderingen en aanverwante aanspraken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst wegens de aard van de overeenkomst en voor zover sprake is van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dit uitgangspunt is onjuist. Art. 6:89 BW is in beginsel van toepassing op alle verbintenissen, waaronder die uit hoofde van een arbeidsovereenkomst en die tot betaling van een geldsom. Dat laat onverlet dat de aard en inhoud van de rechtsverhouding en de aard en inhoud van de prestatie wel behoren tot de omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling of de schuldeiser aan zijn klachtplicht heeft voldaan (zie hiervoor in 3.1). 3.3 Aan onderdeel 1.2 ligt de opvatting ten grondslag dat de gedeeltelijke niet-betaling van loon niet kan worden aangemerkt als een gebrek in de prestatie als bedoeld in art. 6:89 BW. Die opvatting is onjuist. Gelet op de hiervoor in 3.1 weergegeven strekking van art. 6:89 BW, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ –, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Het niet volledig betalen van loon of een overwerkvergoeding is niet naar zijn aard het in het geheel niet verrichten van een prestatie. Of in een concreet geval gedeeltelijk is gepresteerd of in het geheel niet, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] ten aanzien van haar verplichting tot vergoeding van overuren (ten minste) gedeeltelijk heeft gepresteerd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk. 3.4 Uit het voorgaande volgt dat de klachten van onderdeel 1 tevergeefs zijn voorgesteld. 3.5 Onderdeel 2 is aangevoerd onder de voorwaarde dat ervan moet worden uitgegaan dat de klachtplicht van art. 6:89 BW zich kan uitstrekken tot loonvorderingen en aanverwante aanspraken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Uit hetgeen hiervoor in 3.2-3.4 is overwogen, blijkt dat aan die voorwaarde is voldaan. De Hoge Raad komt daarom toe aan de behandeling van onderdeel 2. 3.6 De klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.7 Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof niet, althans niet kenbaar, de hiernavolgende door de werknemer aangevoerde omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken: i. dat de werknemer en enkele collega's tijdens hun dienstverband al jaren, herhaaldelijk, hebben geklaagd over het overwerk, maar dat zij geen luisterend oor vonden bij [verweerster], die dat niet wilde betalen omdat zij dit afdeed als een nazit, wat er gewoon bij zou horen, of onder verwijzing naar de bonusregeling, waarmee de overuren zouden zijn gecompenseerd; ii. dat het balletje pas goed is gaan rollen toen een collega van de werknemer – die een voortrekkersrol vervulde – in juli 2017 ziek werd, zich (noodgedwongen) met behulp van de FNV is gaan verdiepen in zijn rechten en een vuist heeft gemaakt met de werknemer en andere collega's, die in hetzelfde schuitje zaten; iii. dat van de werknemer en zijn andere collega's, die in ditzelfde schuitje zaten niet kon worden verwacht dat zij maandelijks ageerden tegen het vermoeden dat de cao wordt overtreden, omdat zij daarmee hun arbeidsrelatie op het spel zetten; iv. dat het gelet op de intimiderende houding die [verweerster] zich aanmat, logisch is dat de collega die de voortrekkersrol vervulde pas in 2017 heeft doorgepakt met het instellen van een loonvordering; v. dat [verweerster], bovendien, de diensttijden niet heeft geregistreerd, terwijl zij daartoe op grond van de cao en de Arbeidstijdenwet verplicht was, en zij – als zij dat wel had gedaan – de vordering van de werknemer in verband met de overuren zelfstandig had kunnen beoordelen; vi. dat de toenmalige gemachtigde van de collega die de voortrekkersrol vervulde, (reeds) bij brief van 19 april 2018 [verweerster] heeft aangeschreven (waarna de toenmalig gemachtigde van de werknemer en de collega's die in hetzelfde schuitje zaten [verweerster] op 19 november 2018 nogmaals hebben aangeschreven). Het onderdeel voert aan dat deze omstandigheden – op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien – van belang zijn voor de beoordeling van het beroep van [verweerster] op de klachtplicht van art. 6:89 BW. De omstandigheden i., ii. en vi. kunnen volgens het onderdeel (mede)bepalend zijn voor de beoordeling van het moment waarop de werknemer bij [verweerster] heeft geklaagd (en voor de beantwoording van de vraag of dat al dan niet tijdig is). De omstandigheden iii. en iv. kunnen relevant zijn voor de beantwoording van de vraag in hoeverre eerder klagen van de werknemer kon worden verlangd, gelet op de aard en de inhoud van de rechtsverhouding. Omstandigheid v. is van belang, althans kan dat zijn, voor het nadeel dat [verweerster] lijdt (in die zin dat deze omstandigheid meebrengt, althans mee kan brengen, dat dit nadeel hetzij beperkt is, hetzij voor rekening van [verweerster] behoort te blijven doordat zij zelf heeft nagelaten een deugdelijke diensttijdenregistratie bij te houden, terwijl zij hiertoe op grond van de wet en de cao verplicht was). Het onderdeel klaagt dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als het heeft geoordeeld dat de hiervoor vermelde omstandigheden niet van belang zijn, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd omdat het gehouden was om in te gaan op (een of meer van) deze stellingen. 3.8 Het onderdeel slaagt. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1, tweede alinea, is overwogen, geeft het oordeel van het hof hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat in het principale beroep een of meer klachten slagen. Aan die voorwaarde is voldaan. Het incidentele beroep moet daarom worden behandeld. 4.2 De klachten van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022 en 13 december 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 484,14 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 20 september 2024. Gerechtshof Amsterdam 13 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3539. Gerechtshof Amsterdam 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1063. Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.2.5-4.2.6. Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.2.1. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, rov. 4.3.