ECLI:NL:HR:2023:885

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04416 Datum 9 juni 2023 ARREST In de zaak van [de Afnemer] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, hierna: [de Afnemer] , advocaat: A.C. van Schaick, tegen DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Dexia, advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 7113014 CV EXPL 18-3335 van de kantonrechter te Zutphen van 3 juli 2019; b. de arresten in de zaak 200.277.112 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 oktober 2020 en 3 augustus 2021. [de Afnemer] heeft tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2021 beroep in cassatie ingesteld.Dexia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Dexia mede door W.P.J. van Keulen. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaten van Dexia hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de Afnemer] heeft in 2000 met (een rechtsvoorganger van) Dexia drie effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten. (ii) De overeenkomsten zijn gesloten via een tussenpersoon, Spaar Select. Spaar Select beschikte niet over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning. (iii) De overeenkomsten zijn in 2006 geëindigd met een positief saldo van € 1.062,09. [de Afnemer] heeft op grond van de overeenkomsten in totaal een bedrag aan inleg van € 21.781,60 aan Dexia betaald. [de Afnemer] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten een fiscaal voordeel van € 1.180,-- genoten. (iv) [de Afnemer] heeft tijdig een opt-outverklaring in de zin van art. 7:908 lid 2 BW ingediend, zodat hij niet gebonden is aan de regeling die het gerechtshof Amsterdam verbindend heeft verklaard op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade. 2.2 [de Afnemer] vordert onder meer een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten, en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van het bedrag aan inleg dat [de Afnemer] met betrekking tot de overeenkomsten heeft voldaan. 2.3 De kantonrechter heeft onder meer (i) voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [de Afnemer] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [de Afnemer] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat, en (ii) Dexia veroordeeld tot vergoeding van de door [de Afnemer] geleden schade, bestaande uit de door [de Afnemer] betaalde inleg verminderd met de door hem genoten voordelen met betrekking tot de overeenkomsten. 2.4 Het hof heeft de vorderingen van [de Afnemer] alsnog afgewezen en [de Afnemer] veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van het vonnis van de kantonrechter van Dexia heeft ontvangen. Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld dat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat Spaar Select zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling van de vergunningplicht is getreden. (rov. 4.3-4.8)

3.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel bestrijden de oordelen van het hof, in rov. 4.7, dat ook indien uitgegaan zou moeten worden van de juistheid van het betoog van [de Afnemer] , geen sprake is van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advies door Spaar Select en dat de betrokkenheid van Spaar Select niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden. 3.2.1 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de aanbieder in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) – dan wel het daarmee materieel overeenkomende art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten. 3.2.2 Van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. 3.2.3 Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad. 3.3 De door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken stellingen van [de Afnemer] over de betrokkenheid van Spaar Select houden onder meer in dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [de Afnemer] , (ii) [de Afnemer] zijn financiële doel om vermogen op te bouwen voor de aankoop van een (eerste) woning aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten AllRound Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, en (iv) de adviseur dit product heeft voorgesteld als geschikt om vermogensgroei te realiseren. Uit deze stellingen volgt dat de adviseur van Spaar Select de overeenkomsten aan [de Afnemer] heeft voorgesteld als geschikt voor hem, zodat de hiervoor in 3.2.1-3.2.3 weergegeven rechtspraak meebrengt dat Spaar Select aan [de Afnemer] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan waarvoor een vergunning was vereist. Daarom is verder niet relevant of de overeenkomsten onderdeel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan, evenmin als de mate van betrokkenheid van Spaar Select in verband met een eventuele vrijstelling van de vergunningsplicht. Het hof is in rov. 4.7 derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De onderdelen 1 en 2 slagen. 3.4 De klacht van onderdeel 5 kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klacht is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 augustus 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de Afnemer] begroot op € 469,21 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 9 juni 2023. Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7402. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B/Dexia), rov. 5.6.3, 5.7 en 6.2.3; HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 (T/Dexia), rov. 3.4.4-3.4.5; HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.10.21 en 2.8.4-2.8.5. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.10.13 en 2.10.16. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.10.15 en 2.10.19.