ECLI:NL:HR:2023:835

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04950 Datum 2 juni 2023 ARREST In de zaak van [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, hierna: [eiseres], advocaten: J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman, tegen [verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster], advocaat: T.T. van Zanten.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak C/03/235686 / HA ZA 17-272 van de rechtbank Limburg van 15 november 2017; b. de vonnissen in de zaak C/15/267457 / HA ZA 17-846 van de rechtbank Noord-Holland van 28 februari 2018, 24 oktober 2018 en 23 januari 2019; c. het arrest in de zaak 200.266.003/01 van het gerechtshof Amsterdam van 31 augustus 2021. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres] mede door A.C. Tjepkema en voor [verweerster] mede door K.W.C. Geurts. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] is een groothandel in vlees en importeert onder meer diepgevroren slachtafval van haas uit Argentinië. [verweerster] drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervaardigen van voer voor huisdieren, onder meer door de verwerking van slachtafval van haas. (ii) Tussen partijen bestaat sinds 2012 een zakelijke relatie op grond waarvan [eiseres] diverse soorten vlees aan [verweerster] levert, waaronder slachtafval van haas. [verweerster] verwerkt dit vlees in rauw voer voor huisdieren. Deze producten worden door [verweerster] rechtstreeks verkocht aan bezitters van honden en katten. (iii) Op de facturen van [eiseres] ten behoeve van [verweerster] staat de volgende verwijzing naar de algemene voorwaarden van [eiseres]: “Op alle transacties zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing, welke U kunt inzien op onze [website].” (iv) De algemene voorwaarden van [eiseres] houden onder meer in: “De koper is verplicht de goederen binnen 48 uur na aankomst op gebreken, in de meest ruime zin des woords (...) te onderzoeken.” (v) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de betaling van facturen voor leveringen en over salmonella- en brucellabesmettingen van een deel van de leveringen van slachtafval van haas. 2.2 In eerste aanleg vorderde [eiseres] onder meer veroordeling van [verweerster] tot betaling van openstaande facturen, te vermeerderen met handelsrente. In reconventie vorderde [verweerster] onder meer ontbinding van de overeenkomsten voor zover zij betrekking hebben op slachtafval dat besmet is gebleken, veroordeling van [eiseres] tot het terughalen of afvoeren van die producten, en een verklaring voor recht dat [verweerster] is bevrijd van haar verplichting tot betaling van de in haar petitum genoemde facturen. 2.3 De rechtbank heeft in conventie de vordering van [eiseres] afgewezen en in reconventie de door [verweerster] gevorderde ontbinding en verklaring voor recht afgewezen en [eiseres] veroordeeld tot het terughalen of afvoeren van een aantal leveringen. 2.4 In hoger beroep hebben beide partijen hun eis gewijzigd. [eiseres] vordert, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 150.328,82, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019. [verweerster] vordert onder meer ontbinding van de overeenkomsten voor zover zij betrekking hebben op slachtafval dat besmet is gebleken en, voor zover het hof de vorderingen van [eiseres] toewijst, veroordeling van [eiseres] tot het (alsnog) nakomen van haar verplichtingen uit de overeenkomsten. 2.5 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 42.930,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019 en in reconventie (i) de vordering tot het terughalen en het afvoeren van de leveringen die ten grondslag liggen aan twee facturen afgewezen en (ii) de koopovereenkomsten waarop vier andere facturen betrekking hebben, ontbonden. Het hof heeft het eindvonnis voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Tussen [eiseres] als verkoper en [verweerster] als koper zijn steeds koopovereenkomsten gesloten. De stelling van [eiseres] dat in dit geval art. 6:230b, aanhef en onder 6, BW van toepassing is omdat zij een dienstverrichter is, gaat derhalve niet op. (rov. 3.7.1) [eiseres] en [verweerster] sloten steeds telefonisch overeenkomsten met elkaar (dus niet langs elektronische weg) en [verweerster] heeft niet de op grond van art. 6:234 lid 3 BW vereiste instemming verstrekt voor ter beschikkingstelling van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. [verweerster] heeft de algemene voorwaarden dan ook op goede gronden vernietigd. (rov. 3.7.2) Het hof passeert daarom het beroep van [eiseres] op de in haar algemene voorwaarden opgenomen klachttermijn. (rov. 3.9)

3.1.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof in rov. 3.7.1 de maatstaf van art. 6:230a BW en art. 4 lid 1 Dienstenrichtlijn om te bepalen of sprake is van een dienst, niet of op onjuiste wijze heeft toegepast. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat bij de toepassing van de maatstaf niet van (doorslaggevend) belang is dat de door partijen gesloten overeenkomsten naar nationaal recht als koopovereenkomsten moeten worden gekwalificeerd en dat ook groothandel een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn. 3.1.2 Een dienstverrichter is een natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of een rechtspersoon die in een lidstaat is gevestigd en die een dienst aanbiedt of verricht. Een dienst is een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in art. 50 EG-verdrag, thans art. 57 VWEU (art. 6:230a BW en art. 4, aanhef en onder 1, Dienstenrichtlijn). Art. 57 VWEU bepaalt dat als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen daarop niet van toepassing zijn. Diensten omvatten volgens art. 57 VWEU werkzaamheden van commerciële aard. In art. 2 leden 2 en 3 Dienstenrichtlijn wordt een aantal activiteiten uitgezonderd van toepassing van de richtlijn. Die uitzonderingen spelen in deze zaak geen rol. 3.1.4 De inleidende overwegingen van de Dienstenrichtlijn houden onder meer in dat de richtlijn een algemeen rechtskader biedt voor een grote verscheidenheid van diensten, dat de diensten waarop de richtlijn betrekking heeft zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten betreffen en dat de vraag of bepaalde activiteiten een dienst zijn per geval moet worden beoordeeld in het licht van alle kenmerken van die activiteiten, met name de manier waarop zij in de betrokken lidstaat worden verricht, georganiseerd en gefinancierd. Als voorbeeld van een dienst wordt in punt 33 van de inleidende overwegingen de distributiehandel genoemd. 3.1.5 In het Appingedam-arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) geoordeeld dat detailhandel in goederen als schoenen en kleding een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn en daartoe onder meer overwogen: “84. Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in essentie te vernemen of artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit bestaande in detailhandel in goederen als schoenen en kleding een „dienst” is waarop de bepalingen van die richtlijn van toepassing zijn. (…) 88. In het onderhavige geval lijdt het geen twijfel dat de activiteit van detailhandel in het hoofdgeding in de eerste plaats een economische activiteit anders dan in loondienst tegen vergoeding vormt en in de tweede plaats niet valt onder de uitsluitingen van de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 bedoeld in artikel 2, leden 2 en 3, van deze laatste. Bovendien worden werkzaamheden van commerciële aard in artikel 57 VWEU uitdrukkelijk vermeld op de niet-uitputtende lijst van verrichtingen die dat artikel als diensten definieert. 89. Voor het overige wordt in overweging 33 van richtlijn 2006/123 beklemtoond dat de diensten waarop deze richtlijn betrekking heeft, zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten betreffen, met de uitdrukkelijke vermelding dat tot die activiteiten diensten behoren die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend, zoals de distributiehandel. (…) 91. In die omstandigheden moet de activiteit bestaande in de detailhandel in goederen als schoenen en kleding worden geacht onder het begrip „dienst” in de zin van artikel 4, punt 1, van die richtlijn te vallen. (…) 94. Meer in het algemeen draagt het feit dat de toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 niet afhangt van een voorafgaande analyse van het gewicht van het aspect betreffende het vrij verrichten van diensten gelet op de omstandigheden van iedere zaak, bij tot de verwezenlijking van de doelstelling van rechtszekerheid die die richtlijn beoogt te waarborgen, zoals uit overweging 5 ervan blijkt. 95. Een dergelijke analyse zou bovendien een zeer bijzondere ingewikkeldheid meebrengen voor de detailhandel in goederen, die thans behalve de rechtshandeling verkoop een toenemend aantal nauw met elkaar verband houdende activiteiten of diensten omvat die tot doel hebben om de consument ertoe aan te zetten die handeling met een bepaalde marktdeelnemer en niet met een andere te verrichten, hem advies te geven en hem bij te staan bij het verrichten van die handeling alsook klantenservice aan te bieden, en die afhankelijk van de betrokken winkelier aanzienlijke verschillen kunnen vertonen. (…) 97. Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit bestaande in detailhandel in goederen, voor de toepassing van die richtlijn een „dienst” vormt.” 3.1.6

3.1.7 Het slagen van onderdeel 1.1 brengt mee dat ook de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 3 slaagt en dat de overige klachten van onderdeel 1 geen behandeling behoeven. 3.2.1 Onderdeel 2 houdt in dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [eiseres] haar algemene voorwaarden niet overeenkomstig een in art. 6:230c BW voorziene wijze aan [verweerster] heeft verstrekt. 3.2.2 Dit onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof is niet toegekomen aan een beoordeling op de voet van art. 6:230c BW. 3.2.3 De vraag of [eiseres] de algemene voorwaarden op een in art. 6:230c BW voorziene wijze aan [verweerster] heeft verstrekt of voor [verweerster] toegankelijk heeft gemaakt, kan na verwijzing aan de orde komen. De Hoge Raad ziet aanleiding om met het oog daarop het volgende te overwegen. [eiseres] heeft op haar facturen vermeld dat haar algemene voorwaarden kunnen worden ingezien op haar website (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden daarmee gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn als bedoeld in art. 6:230c, aanhef en onder 3, BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Indien de algemene voorwaarden zonder noemenswaardige inspanning gevonden kunnen worden op of via de website waarnaar op de facturen is verwezen, moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn. 3.3.1 Onderdeel 4 heeft betrekking op de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente over het in hoger beroep in conventie toewezen bedrag van € 42.930,21. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] heeft gevorderd een bedrag van € 150.328,82 te vermeerderen met handelsrente (in rov. 3.6) en dat [eiseres] nog een bedrag van € 42.930,21 in hoofdsom te vorderen heeft en dat de gevorderde wettelijke handelsrente eveneens zal worden toegewezen te rekenen vanaf 26 november 2019, nu [verweerster] de verschuldigdheid van deze rente en de ingangsdatum van de rente niet ter discussie heeft gesteld (rov. 3.15). Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiseres] in hoger beroep heeft gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van (i) € 150.328,82 inclusief de wettelijke handelsrente berekend tot en met 25 november 2019 en (ii) de wettelijke handelsrente over € 150.328,82 vanaf 26 november 2019. 3.3.2 De klacht slaagt. Uit de memorie van grieven van 26 november 2019 blijkt dat het door [eiseres] in hoger beroep gevorderde bedrag van € 150.328,82 onder andere bestaat uit € 50.043,83 aan wettelijke handelsrente tot en met 25 november 2019. De gedingstukken laten aldus geen andere uitleg toe dan dat [eiseres] ook wettelijke handelsrente heeft gevorderd over de gefactureerde bedragen over de periode tot en met 25 november 2019 en niet slechts over de periode vanaf 26 november 2019. 3.4 Onderdeel 5 bouwt voort op de onderdelen 1.1, 3 en 4 en slaagt in het voetspoor daarvan.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 31 augustus 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 7.118,38 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 2 juni 2023. Gerechtshof Amsterdam 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2608. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376/36. Inleidende overwegingen punten 7, 33 en 34. HvJEU 30 januari 2018, C-360/15 en C-31/16, ECLI:EU:C:2018:44.