ECLI:NL:HR:2023:822

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00946 Datum 2 juni 2023 ARREST In de zaak van [de verhuurder] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, hierna: [de verhuurder] , advocaten: I.M.A. Lintel en T.T. van Zanten, tegen [de huurster] BEHEER B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , VERWEERSTER in cassatie, hierna: [de huurster] , advocaat: R.T. Wiegerink.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 7738717 AC EXPL 19-1499 M/30364 van de kantonrechter te Amersfoort van 16 september 2019; b. de arresten in de zaak 200.271.979/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 maart 2021 en 21 december 2021. [de verhuurder] heeft tegen het arrest van het hof van 21 december 2021 beroep in cassatie ingesteld. [de huurster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [de huurster] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van [de huurster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de verhuurder] heeft als verhuurder op 10 december 2010 een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte gesloten met [de huurster] als huurster. De bedrijfsruimte omvatte, kort gezegd, een loods met bijbehorend terrein. De huurovereenkomst is aangegaan tot en met 31 december 2019. (ii) Art. 8 van de huurovereenkomst luidt: “Door huurder aan te brengen veranderingen en toevoegingen 8.1 Partijen zijn overeengekomen dat huurder op zijn kosten en onder zijn verantwoordelijkheid de navolgende veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde mag aanbrengen: - een compleet ingericht kantoorgedeelte met sanitaire voorzieningen en benodigde nutsvoorzieningen. Bij het einde van de huur zullen deze toevoegingen en veranderingen door de huurder niet worden weggenomen noch behoeven te worden weg genomen. 8.2 De eventuele waardevermeerdering die het gehuurde zal ondervinden van de hiervoor sub 8.1 genoemde veranderingen en toevoegingen, zal door verhuurder, aan huurder worden vergoed bij het einde van de huur. Indien partijen het niet eens kunnen worden over de hoogte van het door verhuurder aan huurder te vergoeden bedrag, zal dit bedrag op verzoek van de meest gerede partij worden bepaald door een onafhankelijke deskundige. 8.3 Ter bepaling van de eventuele waardevermeerdering zal de vrije verkoopwaarde van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt worden vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren. Hierbij zal eventuele achterstand in het voor rekening van de verhuurder komend onderhoud, buiten beschouwing dienen te blijven. (…)” (iii) Begin 2018 heeft [de huurster] aan [de verhuurder] kenbaar gemaakt dat zij de huurovereenkomst niet langer wilde voortzetten. Partijen zijn daarna met elkaar in overleg getreden over de beëindiging van de huurovereenkomst en de vergoeding op grond van art. 8 van de huurovereenkomst. (iv) Partijen hebben op 17 augustus 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is vastgelegd dat de huurovereenkomst per 1 februari 2019 zal eindigen en dat, indien sprake zal zijn van een waardevermeerdering, [de verhuurder] het bedrag van die waardevermeerdering uiterlijk 1 maart 2019 aan [de huurster] zal voldoen. De vaststellingsovereenkomst bepaalt voorts onder andere: “(...) In aanmerking nemende dat: Partijen wensen de gemaakte afspraken (artikel 8) binnen de getekende huurovereenkomst (…) op een juiste manier af te wikkelen. Het betreft hier het vaststellen en financieel afwikkelen van de eventuele waardevermeerdering die het gehuurde heeft ondervonden door de door huurder gemaakte veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde en welke door verhuurder worden vergoed aan het einde van de huur. Voor gedetailleerde omschrijving van deze veranderingen en toevoegingen wordt verwezen naar de bijlagen van het huurcontract. ZIJN OVEREENGEKOMEN Artikel 1: Partijen zullen allebei afzonderlijk een beëdigd taxateur O.G. aanstellen die, onafhankelijk van elkaar, de vrije verkoopwaarde (exclusief BTW en overdrachtsbelasting) van het gehuurde per de datum van einde van de huur in de staat waarin het zich dan bevindt, worden vergeleken met de waarde die het pand zou hebben indien het alsdan in casco staat zou verkeren. (...).” Artikel 2: Beide taxateurs zullen vervolgens de uitkomsten met elkaar bespreken, en binnen 4 weken na opdracht, tot 1 bindend advies komen. (...)” (v) [de makelaar voor verhuurder] (hierna: [de makelaar voor verhuurder]) heeft het gehuurde in opdracht van [de verhuurder] getaxeerd. [de makelaar voor verhuurder] heeft het gehuurde in aanwezigheid van [de verhuurder] bezichtigd. [de huurster] heeft [de makelaar voor huurster] (hierna: [de makelaar voor huurster]) opdracht gegeven het gehuurde te taxeren. (vi) Op 12 november 2018 hebben [de makelaar voor verhuurder] en [de makelaar voor huurster] (hierna ook gezamenlijk: de taxateurs) het “Meerwaardeadviesrapport” (hierna: het bindend advies) uitgebracht en de waardevermeerdering bepaald op een bedrag van € 260.000,--. (vii) Op 19 december 2018 heeft [de huurster] de factuur voor het bedrag van de waardevermeerdering, vermeerderd met btw, aan [de verhuurder] gezonden, te weten voor een bedrag van € 314.600,--. (viii) Bij e-mail van 9 januari 2019 heeft [de verhuurder] aan [de huurster] laten weten dat hij het niet eens was met de factuur. (ix) Bij brief van 5 maart 2019 heeft de advocaat van [de verhuurder] de buitengerechtelijke vernietiging van het bindend advies ingeroepen. 2.2 [de huurster] vordert in deze procedure in conventie [de verhuurder] te veroordelen tot betaling van € 314.600,--. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat [de verhuurder] gehouden is tot nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. [de verhuurder] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat het bindend advies is vernietigd, dan wel alsnog vernietiging van het bindend advies. 2.3 De kantonrechter heeft de vordering van [de huurster] in conventie toegewezen en de vordering van [de verhuurder] in reconventie afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. [de verhuurder] heeft aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat slechts de eventuele restwaarde na afschrijving van de investeringen van [de huurster] zou worden vergoed. Hij legt aan deze stelling ten grondslag dat partijen dit mondeling, in het bijzijn van zijn echtgenote, ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst hebben afgesproken en dat [de huurster] deze afspraak in de huurovereenkomst zou opnemen. (rov. 5.3.2)

De tekst van de vaststellingsovereenkomst biedt geen steun voor de uitleg die [de verhuurder] aan deze overeenkomst geeft. [de verhuurder] heeft voorts ook geen andere omstandigheden zoals bijvoorbeeld gedragingen of uitlatingen gesteld, anders dan de mondelinge afspraak tussen partijen in het bijzijn van de echtgenote van [de verhuurder] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, welke afspraak door [de huurster] gemotiveerd wordt betwist, die erop wijzen dat de door [de verhuurder] voorgestane uitleg aan de vaststellingsovereenkomst moet worden gegeven. Juist gelet op voormelde definitie van een vaststellingsovereenkomst had het op de weg van [de verhuurder] gelegen om zich niet te beperken tot de omstandigheden rondom het sluiten van de huurovereenkomst. Het hof ziet derhalve geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het voor partijen ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst duidelijk was dat de vergoeding een restwaarde na afschrijving van de investeringen inhield. (rov. 5.3.5) [de verhuurder] heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat tussen partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat slechts de restwaarde na afschrijving voor vergoeding in aanmerking komt. Het bewijsaanbod van [de verhuurder] om zijn echtgenote te doen horen zodat zij kan getuigen over hetgeen partijen mondeling hebben afgesproken ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, passeert het hof als niet ter zake dienend. Immers, het gaat om uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Hierover kan de echtgenote niet getuigen. (rov. 5.3.6) [de verhuurder] betoogt onder meer dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden bij de totstandkoming van het bindend advies. Voordat het definitieve rapport werd uitgebracht, heeft hij geen concept-rapport ontvangen terwijl [de huurster] wel een concept-rapport heeft ontvangen, en de taxateurs zijn van informatie uitgegaan die [de huurster] heeft aangeleverd en waarvan [de verhuurder] geen kennis had. (5.4.5) Het beroep van [de verhuurder] op vernietiging van het bindend advies op de grond dat sprake zou zijn van zodanige ernstige gebreken dat gebondenheid aan het rapport naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt niet gehonoreerd. Het gaat om een bindend advies dat tot stand moest komen met de inbreng van beide partijen met ieder hun eigen taxateur en met een beperkte opdracht, te weten een taxatie. Zowel [de verhuurder] als [de huurster] hebben een eigen taxateur in de arm genomen en hadden daarbij de vrije keuze. [de verhuurder] was dus de enige opdrachtgever van [de makelaar voor verhuurder] en heeft hem gedurende de looptijd van de opdracht geheel naar eigen inzicht kunnen informeren en instrueren. Hij had ook met [de makelaar voor verhuurder] afspraken kunnen maken over het al dan niet vooraf inzien van een concept-rapport. [de makelaar voor verhuurder] heeft in aanwezigheid van [de verhuurder] het pand bezichtigd. Op dat moment heeft [de verhuurder] ook alle gelegenheid gehad om [de makelaar voor verhuurder] van relevante informatie te voorzien en zijn standpunt naar voren te brengen. Dat [de huurster] kennelijk wél afspraken over het inzien van het concept-rapport heeft gemaakt met [de makelaar voor huurster] of [de makelaar voor huurster] van informatie heeft voorzien, doet niets af aan de hiervoor bedoelde gelegenheid, die ook voor [de verhuurder] bestond, om [de makelaar voor verhuurder] te informeren en zijn standpunt aan [de makelaar voor verhuurder] mede te delen. Er is dus geen sprake van een ongelijkwaardige situatie, want beide partijen hadden de vrijheid hun opdrachtrelatie met de taxateur naar eigen inzicht in te richten. Nu vast staat dat [de verhuurder] zijn taxateur in elk geval heeft gezien en gesproken tijdens de bezichtiging en er binnen de opdrachtrelatie alle ruimte was om zich te laten horen zoals hiervoor omschreven, is het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden. (rov. 5.4.6) Het hof verwerpt het betoog van [de verhuurder] dat de taxateurs niet hebben gehandeld als redelijk handelend en vakbekwame taxateurs, omdat zij zijn uitgegaan van onjuiste door [de huurster] aangedragen gegevens zonder deze gegevens bij [de verhuurder] te controleren, zoals dat [de huurster] de volledige bestrating van het buitenterrein zou hebben aangelegd. [de verhuurder] had volgens het hof voldoende gelegenheid om de voor hem relevante gegevens aan te dragen. (rov. 5.4.7)

3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer over de wijze waarop het hof (in rov. 5.3.4-5.3.6) de vaststellingsovereenkomst heeft uitgelegd en daarbij de stelling van [de verhuurder] heeft verworpen dat partijen zijn overeengekomen dat bij het einde van de huurovereenkomst slechts de restwaarde na afschrijving van de investeringen door de huurder voor vergoeding in aanmerking komt. Het onderdeel voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor die uitleg niet van (voldoende) betekenis is de mondelinge afspraak die volgens [de verhuurder] bij het aangaan van de huurovereenkomst is gemaakt over de vergoeding van de waardevermeerdering. 3.2 Deze klacht treft doel. Het hof heeft in rov. 5.3.4-5.3.6 geoordeeld dat het geschil zich toespitst op de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en niet van de huurovereenkomst, en dat het gelet op de definitie van een vaststellingsovereenkomst op de weg van [de verhuurder] had gelegen om zich niet te beperken tot omstandigheden rondom het sluiten van de huurovereenkomst. Het heeft het bewijsaanbod van [de verhuurder] om zijn echtgenote te doen horen zodat zij kan getuigen over hetgeen partijen mondeling hebben afgesproken ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, gepasseerd als niet ter zake dienend, op de grond dat het gaat om uitleg van de vaststellingsovereenkomst. In deze oordelen ligt besloten dat de stelling van [de verhuurder] , dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst een mondelinge afspraak is gemaakt over de bij het einde van de huur te vergoeden waardevermeerdering, niet relevant kan zijn voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Daarmee heeft het hof miskend dat op grond van de Haviltex-maatstaf voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst – die ziet op onzekerheid of een geschil over de huurovereenkomst – niet alleen omstandigheden rondom die vaststellingsovereenkomst relevant kunnen zijn, maar ook omstandigheden die betrekking hebben op de huurovereenkomst. 3.3 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, kan het voortbouwende oordeel in rov. 5.3.6 over het bewijsaanbod van [de verhuurder] evenmin in stand blijven. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling. 3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4.6-5.4.7 dat de bindende kracht van het door de taxateurs gegeven advies niet kan worden aangetast. Het onderdeel klaagt dat het hof de aard van de aan de taxateurs gegeven opdracht en de daarmee gepaard gaande verplichting van de taxateurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers heeft miskend. Verder klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de taxateurs verantwoordelijk zijn voor de (wijze van) totstandkoming van het bindend advies en dat zij ervoor moeten zorgen dat daarbij hoor en wederhoor worden toegepast. De aard van een opdracht als de onderhavige brengt volgens het onderdeel mee dat de taxateurs de opdrachtgevers gelijke kansen dienen te bieden om het eigen standpunt naar voren te brengen en zich uit te laten over het standpunt van de ander en over alle stukken en gegevens die aan de taxateurs zijn voorgelegd. Het onderdeel wijst erop dat de taxateurs zijn uitgegaan van informatie over de bestrating van het buitenterrein van het gehuurde die [de huurster] heeft aangeleverd, zonder dat zij [de verhuurder] hierover hebben geïnformeerd en de juistheid van de informatie hebben geverifieerd. 3.5 In deze zaak gaat het om een door deskundigen uitgebracht bindend advies in het kader van een tussen hun opdrachtgevers, [de verhuurder] en [de huurster] , gesloten vaststellingsovereenkomst. In de rechtsverhouding tussen [de verhuurder] en [de huurster] geldt dat zij ingevolge art. 7:904 lid 1 BW de bindende kracht van het advies kunnen aantasten indien gebondenheid hieraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch zulks slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden. Alleen ernstige gebreken kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht. 3.6 De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee wordt beoogd dat de opdrachtnemers aan de hand van hun expertise tot een gezamenlijke vaststelling komen van de te vergoeden waardevermeerdering, verplicht de bindend adviseurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers. De bindend adviseurs hebben bij de uitvoering van hun opdracht rekening te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Behoudens andersluidende afspraken brengt de aard van een dergelijke opdracht, gelet op de bij de uitvoering daarvan te maken keuzes en feitelijke beoordelingen, die tot een groot verschil in uitkomst kunnen leiden, in beginsel ook mee dat hoor en wederhoor moeten worden toegepast. 3.7 Het hof heeft in rov. 5.4.6-5.4.7 het vorenstaande miskend. De van de bindend adviseurs te vergen onafhankelijke opstelling brengt mee dat de opdrachtgevers gelijkelijk al dan niet de gelegenheid moeten krijgen om te reageren op een concept-rapport. Hoor en wederhoor eisen verder in beginsel dat de andere opdrachtgever(s) in de gelegenheid worden gesteld te reageren op door één van hen aan de bindend adviseurs verstrekte gegevens. Aan de verplichting van de bindend adviseurs om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen, doet niet af hetgeen het hof overweegt over de mogelijkheid van [de verhuurder] om zelf contact op te nemen of gegevens aan te dragen. Onderdeel 2 is dus gegrond. 3.8 Onderdeel 3 behoeft geen behandeling. Het daarin aangevoerde bezwaar dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de grief tegen de door de kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke incassokosten, kan na verwijzing aan de orde komen.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [de huurster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de verhuurder] begroot op € 2.266,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de huurster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 2 juni 2023. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 december 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:11656. Vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). Zie HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, rov. 3.5.2. Vgl. HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, rov. 3.5.3.