ECLI:NL:HR:2023:774

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04365 Datum 26 mei 2023 ARREST In de zaak van ANTEA PARTICIPATIES VII B.V., gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, hierna: Antea, advocaten: J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman, tegen CHL INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Katwijk, VERWEERSTER in cassatie, hierna: CHL, advocaten: J.W.H. van Wijk en P.J. Tanja.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/09/530740/HA ZA 17-418 van de rechtbank Den Haag van 28 juni 2017 en 28 februari 2018; b. de arresten in de zaak 200.240.018/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 juli 2018, 4 februari 2020 en 20 juli 2021. Antea heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.CHL heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.De conclusie van de advocaat-generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.De advocaat van CHL heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Antea, een beleggingsmaatschappij, is met [A] B.V. (hierna: [A]), enig aandeelhouder van CHL, in gesprek geraakt over de overname van de aandelen in CHL. ii) [betrokkene 1] is (indirect) bestuurder van CHL. Aan de zijde van CHL en haar aandeelhouder was [betrokkene 2] als adviseur bij het overnametraject betrokken. iii) Op 17 maart 2016 hebben Antea enerzijds en CHL, [A] en haar moedervennootschap anderzijds een intentieovereenkomst gesloten. De intentie betrof de overname van alle aandelen in CHL door een nog op te richten vennootschap tegen een vergoeding van € 2.400.000,-- te vermeerderen met een earn-out van maximaal € 1.640.000,--. In de intentieovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “Voorbehouden Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien): • een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek; ((…) Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming (€ 172.623) te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen. Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring); (…) Kosten Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco. Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij: a. de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken; b. Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of c. de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring. In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. (…) Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte tansactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. (…) Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen. Exclusiviteit (…) Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.” iv) Op 20 april 2016 heeft BDO Accountants een due diligence-rapport (hierna: het DD-rapport) gepubliceerd met een aantal aanbevelingen betreffende de (financiële) risico’s die CHL liep. Deze risico’s betroffen onder meer de vraag of CHL onder de werking van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Metaal en Techniek viel en of CHL verplicht diende deel te nemen aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek, onzekerheid over de haalbaarheid van de prognoses 2016 en de aankondiging van een strafrechtelijke procedure tegen CHL in verband met het gebruik van Chroom VI-houdende verf. v) Naar aanleiding van het DD-rapport heeft Antea te kennen gegeven nader onderzoek nodig te achten. Partijen zijn overeengekomen de exclusiviteit te verlengen tot 15 juli 2016. vi) Op 5 juli 2016 heeft Antea een eerste concept van de koopovereenkomst aan [A] toegestuurd en opgemerkt dat de berekening van de koopsom eventueel nog moet worden aangepast aan de hand van de uitkomsten van het due diligence-onderzoek. vii) Op 8 juli 2016 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd met als bijlage een berekening van de koopsom, waarbij de waarde van de aandelen per 31 december 2015 uitkomt op een bedrag van € 322.812,--. viii) Op 11 juli 2016 is een aangepast concept van de koopovereenkomst aan partijen verzonden. ix) Op 12 juli 2016 heeft Antea aan [betrokkene 2] haar reactie gestuurd op de netto schuldpositie en de bijstelling op basis van de aangepaste prognose. Antea heeft voorts geschreven dat zij bedenkingen heeft bij de haalbaarheid van de bijgestelde prognose 2016 van CHL en dat zij vraagtekens zet bij de te behalen omzet en de gehanteerde brutomarge. Zij maakt vervolgens een berekening waarbij de koopprijs van de aandelen negatief is en doet het voorstel de kooprijs van de aandelen op nul te stellen en de beoogde koopprijs van aandelen bij de earn-out van 2016 op te tellen. x) Op 13 juli 2016 heeft [betrokkene 2] aan Antea geschreven dat [betrokkene 1] het voorstel onredelijk vindt en ziet als een impliciete beëindiging door Antea van de onderhandelingen. xi) Op 15 juli 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. xii) Op 18 juli 2016 heeft Antea aan CHL geschreven dat zij bereid is af te zien van verlaging van de koopprijs indien de directeur van CHL Antea comfort geeft over de haalbaarheid van de in de intentieovereenkomst opgenomen EBITDA-prognose voor 2016, dat haar tijdens de bespreking van 15 juli 2016 is verteld dat duidelijkheid omtrent CAO en pensioen pas aan het einde van 2016 zou kunnen komen en dat partijen hebben afgesproken dat de timing waarbij op 19 juli 2016 zou worden getekend niet langer opportuun is. Zij heeft voorgesteld de overeengekomen exclusiviteit te verlengen.

3.1 Het middel, dat uitsluitend klachten richt tegen het eindarrest, klaagt in onderdeel 3 dat het hof bij zijn oordeel dat CHL is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen op 15 juli 2016 zijn overeengekomen om over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding, heeft miskend dat bij afstand van recht niet de generieke wils-vertrouwensleer van toepassing is, maar een strengere, meer toegespitste, maatstaf. 3.2 De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 22 van het tussenarrest, beoordeeld of partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. Weliswaar heeft het hof in rov. 10 en 23 van het tussenarrest eveneens overwogen dat CHL stelt dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over en weer afstand hebben gedaan van het recht op vergoeding van de kosten, maar uit de verdere motivering (rov. 8.2 en rov. 8.4 onder (iii) van het eindarrest) blijkt dat het hof dit heeft opgevat als de stelling dat partijen in een onzekere situatie een nadere afspraak over hun beider kosten hebben gemaakt. Het hof heeft de stelling van CHL dus niet aldus opgevat dat Antea afstand heeft gedaan van een recht dat zij op 15 juli 2016 had. 3.3 Onderdeel 1 klaagt op de volgende gronden dat onbegrijpelijk zijn de oordelen in rov. 8.4 onder (iv), waarmee het hof tot de conclusie komt dat CHL is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken.1) Het proces-verbaal van het getuigenverhoor laat zich niet anders lezen dan dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet bevestigend hebben geantwoord op de vraag of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 ingestemd hebben met een aanbod dat elke partij de eigen kosten zou dragen, aangezien deze getuigen slechts hebben verklaard dat Antea geen ja of nee zei, althans amper reageerde, op het aanbod dat iedere partij de eigen kosten zou dragen.2) De brief van 19 juli 2016 laat zich niet anders verstaan dan dat daarin niet is vermeld dat Antea er op 15 juli 2016 mee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten zou dragen.3) Het interne memo van 18 juli 2016 van CHL laat slechts de lezing toe dat Antea de kostenvergoeding heeft voorgelegd aan CHL en dat CHL dit vervolgens pareerde met de opmerking dat zij ook kosten gemaakt heeft en dat er geen reden is voor een kostenvergoeding, zodat in dit memo niet gelezen kan worden dat Antea er vervolgens mee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten draagt. 3.4 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De waardering van het bewijs door het hof in rov. 8.4 komt neer op de overweging dat op 15 juli 2016 (toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet) aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Verder heeft het hof overwogen dat duidelijk was dat de kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten en dat, indien de partijen daar wel voor zouden kiezen, er twee claims tegenover elkaar stonden. Vervolgens heeft het hof de vraag onder ogen gezien of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Het hof beantwoordt die vraag met inachtneming van de situatie zoals die zich op 15 juli 2016 voordeed, waarin Antea de mogelijkheid wilde openhouden om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Het hof betrekt daar in het slot van rov. 8.4 nog bij dat de overtuigingskracht van het bewijs wordt versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken. Het door het middel bestreden oordeel berust aldus op een waardering van het bewijsmateriaal en van de geloofwaardigheid van de stellingen van partijen, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Antea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CHL begroot op € 2.805,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Antea deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.H. Sieburgh, als voorzitter, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 26 mei 2023. Gerechtshof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:363. Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1623.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04365 Datum 26 mei 2023 ARREST In de zaak van ANTEA PARTICIPATIES VII B.V., gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, hierna: Antea, advocaten: J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman, tegen CHL INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Katwijk, VERWEERSTER in cassatie, hierna: CHL, advocaten: J.W.H. van Wijk en P.J. Tanja.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/09/530740/HA ZA 17-418 van de rechtbank Den Haag van 28 juni 2017 en 28 februari 2018; b. de arresten in de zaak 200.240.018/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 juli 2018, 4 februari 2020 en 20 juli 2021. Antea heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.CHL heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.De conclusie van de advocaat-generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.De advocaat van CHL heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Antea, een beleggingsmaatschappij, is met [A] B.V. (hierna: [A]), enig aandeelhouder van CHL, in gesprek geraakt over de overname van de aandelen in CHL. ii) [betrokkene 1] is (indirect) bestuurder van CHL. Aan de zijde van CHL en haar aandeelhouder was [betrokkene 2] als adviseur bij het overnametraject betrokken. iii) Op 17 maart 2016 hebben Antea enerzijds en CHL, [A] en haar moedervennootschap anderzijds een intentieovereenkomst gesloten. De intentie betrof de overname van alle aandelen in CHL door een nog op te richten vennootschap tegen een vergoeding van € 2.400.000,-- te vermeerderen met een earn-out van maximaal € 1.640.000,--. In de intentieovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “Voorbehouden Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien): • een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek; ((…) Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming (€ 172.623) te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen. Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring); (…) Kosten Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco. Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij: a. de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken; b. Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of c. de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring. In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. (…) Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte tansactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. (…) Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen. Exclusiviteit (…) Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.” iv) Op 20 april 2016 heeft BDO Accountants een due diligence-rapport (hierna: het DD-rapport) gepubliceerd met een aantal aanbevelingen betreffende de (financiële) risico’s die CHL liep. Deze risico’s betroffen onder meer de vraag of CHL onder de werking van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Metaal en Techniek viel en of CHL verplicht diende deel te nemen aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek, onzekerheid over de haalbaarheid van de prognoses 2016 en de aankondiging van een strafrechtelijke procedure tegen CHL in verband met het gebruik van Chroom VI-houdende verf. v) Naar aanleiding van het DD-rapport heeft Antea te kennen gegeven nader onderzoek nodig te achten. Partijen zijn overeengekomen de exclusiviteit te verlengen tot 15 juli 2016. vi) Op 5 juli 2016 heeft Antea een eerste concept van de koopovereenkomst aan [A] toegestuurd en opgemerkt dat de berekening van de koopsom eventueel nog moet worden aangepast aan de hand van de uitkomsten van het due diligence-onderzoek. vii) Op 8 juli 2016 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd met als bijlage een berekening van de koopsom, waarbij de waarde van de aandelen per 31 december 2015 uitkomt op een bedrag van € 322.812,--. viii) Op 11 juli 2016 is een aangepast concept van de koopovereenkomst aan partijen verzonden. ix) Op 12 juli 2016 heeft Antea aan [betrokkene 2] haar reactie gestuurd op de netto schuldpositie en de bijstelling op basis van de aangepaste prognose. Antea heeft voorts geschreven dat zij bedenkingen heeft bij de haalbaarheid van de bijgestelde prognose 2016 van CHL en dat zij vraagtekens zet bij de te behalen omzet en de gehanteerde brutomarge. Zij maakt vervolgens een berekening waarbij de koopprijs van de aandelen negatief is en doet het voorstel de kooprijs van de aandelen op nul te stellen en de beoogde koopprijs van aandelen bij de earn-out van 2016 op te tellen. x) Op 13 juli 2016 heeft [betrokkene 2] aan Antea geschreven dat [betrokkene 1] het voorstel onredelijk vindt en ziet als een impliciete beëindiging door Antea van de onderhandelingen. xi) Op 15 juli 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. xii) Op 18 juli 2016 heeft Antea aan CHL geschreven dat zij bereid is af te zien van verlaging van de koopprijs indien de directeur van CHL Antea comfort geeft over de haalbaarheid van de in de intentieovereenkomst opgenomen EBITDA-prognose voor 2016, dat haar tijdens de bespreking van 15 juli 2016 is verteld dat duidelijkheid omtrent CAO en pensioen pas aan het einde van 2016 zou kunnen komen en dat partijen hebben afgesproken dat de timing waarbij op 19 juli 2016 zou worden getekend niet langer opportuun is. Zij heeft voorgesteld de overeengekomen exclusiviteit te verlengen.

3.1 Het middel, dat uitsluitend klachten richt tegen het eindarrest, klaagt in onderdeel 3 dat het hof bij zijn oordeel dat CHL is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen op 15 juli 2016 zijn overeengekomen om over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding, heeft miskend dat bij afstand van recht niet de generieke wils-vertrouwensleer van toepassing is, maar een strengere, meer toegespitste, maatstaf. 3.2 De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 22 van het tussenarrest, beoordeeld of partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. Weliswaar heeft het hof in rov. 10 en 23 van het tussenarrest eveneens overwogen dat CHL stelt dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over en weer afstand hebben gedaan van het recht op vergoeding van de kosten, maar uit de verdere motivering (rov. 8.2 en rov. 8.4 onder (iii) van het eindarrest) blijkt dat het hof dit heeft opgevat als de stelling dat partijen in een onzekere situatie een nadere afspraak over hun beider kosten hebben gemaakt. Het hof heeft de stelling van CHL dus niet aldus opgevat dat Antea afstand heeft gedaan van een recht dat zij op 15 juli 2016 had. 3.3 Onderdeel 1 klaagt op de volgende gronden dat onbegrijpelijk zijn de oordelen in rov. 8.4 onder (iv), waarmee het hof tot de conclusie komt dat CHL is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken.1) Het proces-verbaal van het getuigenverhoor laat zich niet anders lezen dan dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet bevestigend hebben geantwoord op de vraag of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 ingestemd hebben met een aanbod dat elke partij de eigen kosten zou dragen, aangezien deze getuigen slechts hebben verklaard dat Antea geen ja of nee zei, althans amper reageerde, op het aanbod dat iedere partij de eigen kosten zou dragen.2) De brief van 19 juli 2016 laat zich niet anders verstaan dan dat daarin niet is vermeld dat Antea er op 15 juli 2016 mee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten zou dragen.3) Het interne memo van 18 juli 2016 van CHL laat slechts de lezing toe dat Antea de kostenvergoeding heeft voorgelegd aan CHL en dat CHL dit vervolgens pareerde met de opmerking dat zij ook kosten gemaakt heeft en dat er geen reden is voor een kostenvergoeding, zodat in dit memo niet gelezen kan worden dat Antea er vervolgens mee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten draagt. 3.4 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De waardering van het bewijs door het hof in rov. 8.4 komt neer op de overweging dat op 15 juli 2016 (toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet) aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Verder heeft het hof overwogen dat duidelijk was dat de kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten en dat, indien de partijen daar wel voor zouden kiezen, er twee claims tegenover elkaar stonden. Vervolgens heeft het hof de vraag onder ogen gezien of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Het hof beantwoordt die vraag met inachtneming van de situatie zoals die zich op 15 juli 2016 voordeed, waarin Antea de mogelijkheid wilde openhouden om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Het hof betrekt daar in het slot van rov. 8.4 nog bij dat de overtuigingskracht van het bewijs wordt versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken. Het door het middel bestreden oordeel berust aldus op een waardering van het bewijsmateriaal en van de geloofwaardigheid van de stellingen van partijen, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Antea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CHL begroot op € 2.805,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Antea deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.H. Sieburgh, als voorzitter, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 26 mei 2023. Gerechtshof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:363. Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1623.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04365 Datum 26 mei 2023 ARREST In de zaak van ANTEA PARTICIPATIES VII B.V., gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, hierna: Antea, advocaten: J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman, tegen CHL INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Katwijk, VERWEERSTER in cassatie, hierna: CHL, advocaten: J.W.H. van Wijk en P.J. Tanja.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/09/530740/HA ZA 17-418 van de rechtbank Den Haag van 28 juni 2017 en 28 februari 2018; b. de arresten in de zaak 200.240.018/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 juli 2018, 4 februari 2020 en 20 juli 2021. Antea heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld.CHL heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.De conclusie van de advocaat-generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.De advocaat van CHL heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Antea, een beleggingsmaatschappij, is met [A] B.V. (hierna: [A]), enig aandeelhouder van CHL, in gesprek geraakt over de overname van de aandelen in CHL. ii) [betrokkene 1] is (indirect) bestuurder van CHL. Aan de zijde van CHL en haar aandeelhouder was [betrokkene 2] als adviseur bij het overnametraject betrokken. iii) Op 17 maart 2016 hebben Antea enerzijds en CHL, [A] en haar moedervennootschap anderzijds een intentieovereenkomst gesloten. De intentie betrof de overname van alle aandelen in CHL door een nog op te richten vennootschap tegen een vergoeding van € 2.400.000,-- te vermeerderen met een earn-out van maximaal € 1.640.000,--. In de intentieovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “Voorbehouden Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien): • een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek; ((…) Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming (€ 172.623) te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen. Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring); (…) Kosten Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco. Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij: a. de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken; b. Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of c. de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring. In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. (…) Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte tansactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. (…) Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen. Exclusiviteit (…) Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.” iv) Op 20 april 2016 heeft BDO Accountants een due diligence-rapport (hierna: het DD-rapport) gepubliceerd met een aantal aanbevelingen betreffende de (financiële) risico’s die CHL liep. Deze risico’s betroffen onder meer de vraag of CHL onder de werking van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Metaal en Techniek viel en of CHL verplicht diende deel te nemen aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek, onzekerheid over de haalbaarheid van de prognoses 2016 en de aankondiging van een strafrechtelijke procedure tegen CHL in verband met het gebruik van Chroom VI-houdende verf. v) Naar aanleiding van het DD-rapport heeft Antea te kennen gegeven nader onderzoek nodig te achten. Partijen zijn overeengekomen de exclusiviteit te verlengen tot 15 juli 2016. vi) Op 5 juli 2016 heeft Antea een eerste concept van de koopovereenkomst aan [A] toegestuurd en opgemerkt dat de berekening van de koopsom eventueel nog moet worden aangepast aan de hand van de uitkomsten van het due diligence-onderzoek. vii) Op 8 juli 2016 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd met als bijlage een berekening van de koopsom, waarbij de waarde van de aandelen per 31 december 2015 uitkomt op een bedrag van € 322.812,--. viii) Op 11 juli 2016 is een aangepast concept van de koopovereenkomst aan partijen verzonden. ix) Op 12 juli 2016 heeft Antea aan [betrokkene 2] haar reactie gestuurd op de netto schuldpositie en de bijstelling op basis van de aangepaste prognose. Antea heeft voorts geschreven dat zij bedenkingen heeft bij de haalbaarheid van de bijgestelde prognose 2016 van CHL en dat zij vraagtekens zet bij de te behalen omzet en de gehanteerde brutomarge. Zij maakt vervolgens een berekening waarbij de koopprijs van de aandelen negatief is en doet het voorstel de kooprijs van de aandelen op nul te stellen en de beoogde koopprijs van aandelen bij de earn-out van 2016 op te tellen. x) Op 13 juli 2016 heeft [betrokkene 2] aan Antea geschreven dat [betrokkene 1] het voorstel onredelijk vindt en ziet als een impliciete beëindiging door Antea van de onderhandelingen. xi) Op 15 juli 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. xii) Op 18 juli 2016 heeft Antea aan CHL geschreven dat zij bereid is af te zien van verlaging van de koopprijs indien de directeur van CHL Antea comfort geeft over de haalbaarheid van de in de intentieovereenkomst opgenomen EBITDA-prognose voor 2016, dat haar tijdens de bespreking van 15 juli 2016 is verteld dat duidelijkheid omtrent CAO en pensioen pas aan het einde van 2016 zou kunnen komen en dat partijen hebben afgesproken dat de timing waarbij op 19 juli 2016 zou worden getekend niet langer opportuun is. Zij heeft voorgesteld de overeengekomen exclusiviteit te verlengen.

3.1 Het middel, dat uitsluitend klachten richt tegen het eindarrest, klaagt in onderdeel 3 dat het hof bij zijn oordeel dat CHL is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen op 15 juli 2016 zijn overeengekomen om over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding, heeft miskend dat bij afstand van recht niet de generieke wils-vertrouwensleer van toepassing is, maar een strengere, meer toegespitste, maatstaf. 3.2 De klacht mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 22 van het tussenarrest, beoordeeld of partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. Weliswaar heeft het hof in rov. 10 en 23 van het tussenarrest eveneens overwogen dat CHL stelt dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over en weer afstand hebben gedaan van het recht op vergoeding van de kosten, maar uit de verdere motivering (rov. 8.2 en rov. 8.4 onder (iii) van het eindarrest) blijkt dat het hof dit heeft opgevat als de stelling dat partijen in een onzekere situatie een nadere afspraak over hun beider kosten hebben gemaakt. Het hof heeft de stelling van CHL dus niet aldus opgevat dat Antea afstand heeft gedaan van een recht dat zij op 15 juli 2016 had. 3.3 Onderdeel 1 klaagt op de volgende gronden dat onbegrijpelijk zijn de oordelen in rov. 8.4 onder (iv), waarmee het hof tot de conclusie komt dat CHL is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken.1) Het proces-verbaal van het getuigenverhoor laat zich niet anders lezen dan dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet bevestigend hebben geantwoord op de vraag of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 ingestemd hebben met een aanbod dat elke partij de eigen kosten zou dragen, aangezien deze getuigen slechts hebben verklaard dat Antea geen ja of nee zei, althans amper reageerde, op het aanbod dat iedere partij de eigen kosten zou dragen.2) De brief van 19 juli 2016 laat zich niet anders verstaan dan dat daarin niet is vermeld dat Antea er op 15 juli 2016 mee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten zou dragen.3) Het interne memo van 18 juli 2016 van CHL laat slechts de lezing toe dat Antea de kostenvergoeding heeft voorgelegd aan CHL en dat CHL dit vervolgens pareerde met de opmerking dat zij ook kosten gemaakt heeft en dat er geen reden is voor een kostenvergoeding, zodat in dit memo niet gelezen kan worden dat Antea er vervolgens mee ingestemd zou hebben dat elke partij de eigen kosten draagt. 3.4 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De waardering van het bewijs door het hof in rov. 8.4 komt neer op de overweging dat op 15 juli 2016 (toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet) aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Verder heeft het hof overwogen dat duidelijk was dat de kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten en dat, indien de partijen daar wel voor zouden kiezen, er twee claims tegenover elkaar stonden. Vervolgens heeft het hof de vraag onder ogen gezien of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Het hof beantwoordt die vraag met inachtneming van de situatie zoals die zich op 15 juli 2016 voordeed, waarin Antea de mogelijkheid wilde openhouden om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Het hof betrekt daar in het slot van rov. 8.4 nog bij dat de overtuigingskracht van het bewijs wordt versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken. Het door het middel bestreden oordeel berust aldus op een waardering van het bewijsmateriaal en van de geloofwaardigheid van de stellingen van partijen, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Antea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CHL begroot op € 2.805,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Antea deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.H. Sieburgh, als voorzitter, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 26 mei 2023. Gerechtshof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:363. Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1623.

Zij heeft de brief afgesloten met de zin: “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht.” ( xiii) CHL heeft hierop bij brief van 19 juli 2016 geschreven dat Antea de onderhandelingen feitelijk heeft afgebroken door het wederom ter discussie stellen van de koopsom terwijl CHL uitdrukkelijk had aangegeven dat dit onbespreekbaar was. Voorts heeft zij geschreven dat partijen op 15 juli 2016 hebben besproken of en zo ja onder welke voorwaarden de onderhandelingen mogelijk weer zouden kunnen worden hervat en dat partijen hebben afgesproken dat zij eind 2016 of begin 2017, als meer duidelijkheid bestaat over CAO, omzet 2016 en prognoses 2017, opnieuw de mogelijkheden zullen bespreken om te komen tot een overname. Zij heeft tevens geschreven niet akkoord te gaan met een verlenging van de exclusiviteit. Ten aanzien van de kosten heeft zij het volgende opgenomen: “Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.” xiv) Bij brief van 30 september 2016 heeft Antea CHL verzocht de in het kader van de overname door Antea gemaakte kosten rechtstreeks te betalen aan de partijen die Antea had ingeschakeld. Daarnaast bracht Antea de reeds door haar betaalde kosten in rekening. xv) In reactie hierop heeft [betrokkene 2] aan Antea geschreven: “(…) Wel heb ik mijn verbazing uitgesproken over deze actie vanuit Antea. In juli hebben wij met elkaar de onderhandeling onder de LOI beëindigd en ook is toen vanuit [betrokkene 1] aangegeven dat beide partijen de eigen gemaakte kosten moeten dragen.” xvi) Omdat betaling door CHL uitbleef, heeft Antea de facturen, vermeerderd met BTW, in het najaar van 2016 zelf betaald. xvii) CHL heeft Antea op enig moment medegedeeld dat de problematiek inzake de CAO en de deelneming aan het pensioenfonds was opgelost. Zij heeft Antea uitgenodigd een nieuw bod uit te brengen, in concurrentie met een andere geïnteresseerde partij. In december 2016 heeft Antea een nieuw bod uitgebracht. Dit heeft niet tot een overname door Antea geleid. Antea heeft toen wederom aanspraak gemaakt op betaling van de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten, inclusief BTW. xviii) Op haar beurt heeft CHL in december 2016 jegens Antea aanspraak gemaakt op de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten. 2.2 Antea vordert in deze procedure veroordeling van CHL tot betaling van in hoofdsom € 116.455,44, bestaande uit € 100.000,-- wegens in het overnametraject gemaakte kosten, vermeerderd met omzetbelasting die Antea zelf heeft moeten betalen doordat CHL in strijd met de afspraken weigerde de facturen van Antea’s adviseurs rechtstreeks te betalen. De rechtbank heeft CHL veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 100.000,--. 2.3 Het hof heeft de vordering van Antea afgewezen. Het heeft daartoe in zijn tweede tussenarrest het volgende overwogen.De kostenbepaling in de intentieovereenkomst was op 15 juli 2016 nog van toepassing en Antea kon daarop een beroep doen omdat de transactie geen doorgang kon vinden op de voorwaarden zoals opgenomen in de intentieovereenkomst aangezien er geen duidelijkheid bestond over de uit het due diligence-onderzoek opgekomen CAO en pensioen-kwestie alsmede over de haalbaarheid van de prognoses. (rov. 21)Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. (rov. 22)CHL zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding. (rov. 24) 2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest het volgende overwogen.De getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], het gespreksverslag van 18 juli 2016 en de brief van [betrokkene 1] van 19 juli 2016 sluiten op elkaar aan wat betreft de feitelijke gang van zaken tijdens de bespreking op 15 juli 2016. Ook werpen de getuigenverklaringen en de door partijen overgelegde stukken nader licht op de afspraken die tussen partijen op 15 juli 2016 zijn gemaakt over het verdere verloop van de onderhandelingen. (rov. 8.1)Duidelijk is geworden dat er tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over kosten(verrekening) is gesproken. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben hierover stellig en overtuigend verklaard. [betrokkene 3], die bij hun verhoren aanwezig was, heeft weliswaar verklaard zich niet te herinneren dat er iets over de kosten is gezegd – en zo ook [betrokkene 4], die voorafgaand aan zijn verhoor de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de correspondentie voor en na afloop van de bespreking van 15 juli 2016 had gelezen – maar hun verklaringen staan op gespannen voet met wat [betrokkene 4] eerder, op 22 juli 2016, aan de advocaat van Antea schreef, te weten “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”, terwijl het geschilpunt over (wat wel/niet is afgesproken met betrekking tot) de kosten nadien niet meer van tafel is geweest, althans vanaf de inleidende dagvaarding van 10 april 2017 onderwerp is van de onderhavige procedure, en dus in beginsel niet aan de herinnering zou moeten zijn ontsnapt. Wat [betrokkene 3] wel zeker weet, is dat door hem/[betrokkene 4] niet is gezegd: “laat die kosten maar zitten”. En ook dat hij niet zo maar zonder toestemming een ton kan weggeven zonder daar iets voor terug te krijgen. Dat is echter ook niet wat CHL beweert; haar stelling, althans de strekking ervan, is dat op 15 juli 2016 is overeengekomen – als onderdeel van de tussen partijen gemaakte afspraak om de onderhandelingen te beëindigen en eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt – dat partijen over en weer de eigen kosten zouden dragen. Dat is iets anders dan dat [betrokkene 3]/Antea, zonder er iets voor terug te krijgen, een ton cadeau deed. In de visie van CHL had Antea bovendien geen recht op die ton (vgl. het hiervoor geciteerde memo: “geen enkele reden tot verrekening”) en was zij (CHL) het juist die, na de laattijdige wijziging van de koopprijs(methodiek) door Antea, aanspraak kon maken op vergoeding van de door haarzelf gemaakte advieskosten. (rov. 8.2)Het lag – gelet op wat [betrokkene 3]/Antea tevens heeft verklaard/aangevoerd, te weten dat kosten pas aan de orde kwamen als de transactie geen doorgang zou vinden – ook voor de hand dat tijdens de bespreking op 15 juli 2016 aandacht zou worden besteed aan het kostenaspect. Voorafgaande aan de (ingelaste) bijeenkomst van 15 juli 2016 was zijdens CHL immers kenbaar gemaakt dat zij de onderhandelingen als beëindigd beschouwde, terwijl beide partijen met kosten zaten. (rov. 8.3)Het hof komt naar aanleiding van het getuigenverhoor en de in dat kader overgelegde stukken tot de volgende bevindingen:i) Tijdens de bijeenkomst van 15 juli 2016 is gesproken over de wederzijds gemaakte kosten. Bewijs hiervoor vormen onder andere: de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en het e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4].ii) [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren weliswaar zich niet te herinneren dat er over kosten is gesproken, maar dat is opmerkelijk gelet op onder meer bedoeld e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4].

Zij heeft de brief afgesloten met de zin: “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht.” ( xiii) CHL heeft hierop bij brief van 19 juli 2016 geschreven dat Antea de onderhandelingen feitelijk heeft afgebroken door het wederom ter discussie stellen van de koopsom terwijl CHL uitdrukkelijk had aangegeven dat dit onbespreekbaar was. Voorts heeft zij geschreven dat partijen op 15 juli 2016 hebben besproken of en zo ja onder welke voorwaarden de onderhandelingen mogelijk weer zouden kunnen worden hervat en dat partijen hebben afgesproken dat zij eind 2016 of begin 2017, als meer duidelijkheid bestaat over CAO, omzet 2016 en prognoses 2017, opnieuw de mogelijkheden zullen bespreken om te komen tot een overname. Zij heeft tevens geschreven niet akkoord te gaan met een verlenging van de exclusiviteit. Ten aanzien van de kosten heeft zij het volgende opgenomen: “Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.” xiv) Bij brief van 30 september 2016 heeft Antea CHL verzocht de in het kader van de overname door Antea gemaakte kosten rechtstreeks te betalen aan de partijen die Antea had ingeschakeld. Daarnaast bracht Antea de reeds door haar betaalde kosten in rekening. xv) In reactie hierop heeft [betrokkene 2] aan Antea geschreven: “(…) Wel heb ik mijn verbazing uitgesproken over deze actie vanuit Antea. In juli hebben wij met elkaar de onderhandeling onder de LOI beëindigd en ook is toen vanuit [betrokkene 1] aangegeven dat beide partijen de eigen gemaakte kosten moeten dragen.” xvi) Omdat betaling door CHL uitbleef, heeft Antea de facturen, vermeerderd met BTW, in het najaar van 2016 zelf betaald. xvii) CHL heeft Antea op enig moment medegedeeld dat de problematiek inzake de CAO en de deelneming aan het pensioenfonds was opgelost. Zij heeft Antea uitgenodigd een nieuw bod uit te brengen, in concurrentie met een andere geïnteresseerde partij. In december 2016 heeft Antea een nieuw bod uitgebracht. Dit heeft niet tot een overname door Antea geleid. Antea heeft toen wederom aanspraak gemaakt op betaling van de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten, inclusief BTW. xviii) Op haar beurt heeft CHL in december 2016 jegens Antea aanspraak gemaakt op de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten. 2.2 Antea vordert in deze procedure veroordeling van CHL tot betaling van in hoofdsom € 116.455,44, bestaande uit € 100.000,-- wegens in het overnametraject gemaakte kosten, vermeerderd met omzetbelasting die Antea zelf heeft moeten betalen doordat CHL in strijd met de afspraken weigerde de facturen van Antea’s adviseurs rechtstreeks te betalen. De rechtbank heeft CHL veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 100.000,--. 2.3 Het hof heeft de vordering van Antea afgewezen. Het heeft daartoe in zijn tweede tussenarrest het volgende overwogen.De kostenbepaling in de intentieovereenkomst was op 15 juli 2016 nog van toepassing en Antea kon daarop een beroep doen omdat de transactie geen doorgang kon vinden op de voorwaarden zoals opgenomen in de intentieovereenkomst aangezien er geen duidelijkheid bestond over de uit het due diligence-onderzoek opgekomen CAO en pensioen-kwestie alsmede over de haalbaarheid van de prognoses. (rov. 21)Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. (rov. 22)CHL zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding. (rov. 24) 2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest het volgende overwogen.De getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], het gespreksverslag van 18 juli 2016 en de brief van [betrokkene 1] van 19 juli 2016 sluiten op elkaar aan wat betreft de feitelijke gang van zaken tijdens de bespreking op 15 juli 2016. Ook werpen de getuigenverklaringen en de door partijen overgelegde stukken nader licht op de afspraken die tussen partijen op 15 juli 2016 zijn gemaakt over het verdere verloop van de onderhandelingen. (rov. 8.1)Duidelijk is geworden dat er tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over kosten(verrekening) is gesproken. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben hierover stellig en overtuigend verklaard. [betrokkene 3], die bij hun verhoren aanwezig was, heeft weliswaar verklaard zich niet te herinneren dat er iets over de kosten is gezegd – en zo ook [betrokkene 4], die voorafgaand aan zijn verhoor de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de correspondentie voor en na afloop van de bespreking van 15 juli 2016 had gelezen – maar hun verklaringen staan op gespannen voet met wat [betrokkene 4] eerder, op 22 juli 2016, aan de advocaat van Antea schreef, te weten “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”, terwijl het geschilpunt over (wat wel/niet is afgesproken met betrekking tot) de kosten nadien niet meer van tafel is geweest, althans vanaf de inleidende dagvaarding van 10 april 2017 onderwerp is van de onderhavige procedure, en dus in beginsel niet aan de herinnering zou moeten zijn ontsnapt. Wat [betrokkene 3] wel zeker weet, is dat door hem/[betrokkene 4] niet is gezegd: “laat die kosten maar zitten”. En ook dat hij niet zo maar zonder toestemming een ton kan weggeven zonder daar iets voor terug te krijgen. Dat is echter ook niet wat CHL beweert; haar stelling, althans de strekking ervan, is dat op 15 juli 2016 is overeengekomen – als onderdeel van de tussen partijen gemaakte afspraak om de onderhandelingen te beëindigen en eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt – dat partijen over en weer de eigen kosten zouden dragen. Dat is iets anders dan dat [betrokkene 3]/Antea, zonder er iets voor terug te krijgen, een ton cadeau deed. In de visie van CHL had Antea bovendien geen recht op die ton (vgl. het hiervoor geciteerde memo: “geen enkele reden tot verrekening”) en was zij (CHL) het juist die, na de laattijdige wijziging van de koopprijs(methodiek) door Antea, aanspraak kon maken op vergoeding van de door haarzelf gemaakte advieskosten. (rov. 8.2)Het lag – gelet op wat [betrokkene 3]/Antea tevens heeft verklaard/aangevoerd, te weten dat kosten pas aan de orde kwamen als de transactie geen doorgang zou vinden – ook voor de hand dat tijdens de bespreking op 15 juli 2016 aandacht zou worden besteed aan het kostenaspect. Voorafgaande aan de (ingelaste) bijeenkomst van 15 juli 2016 was zijdens CHL immers kenbaar gemaakt dat zij de onderhandelingen als beëindigd beschouwde, terwijl beide partijen met kosten zaten. (rov. 8.3)Het hof komt naar aanleiding van het getuigenverhoor en de in dat kader overgelegde stukken tot de volgende bevindingen:i) Tijdens de bijeenkomst van 15 juli 2016 is gesproken over de wederzijds gemaakte kosten. Bewijs hiervoor vormen onder andere: de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en het e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4].ii) [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren weliswaar zich niet te herinneren dat er over kosten is gesproken, maar dat is opmerkelijk gelet op onder meer bedoeld e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4].

Zij heeft de brief afgesloten met de zin: “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht.” ( xiii) CHL heeft hierop bij brief van 19 juli 2016 geschreven dat Antea de onderhandelingen feitelijk heeft afgebroken door het wederom ter discussie stellen van de koopsom terwijl CHL uitdrukkelijk had aangegeven dat dit onbespreekbaar was. Voorts heeft zij geschreven dat partijen op 15 juli 2016 hebben besproken of en zo ja onder welke voorwaarden de onderhandelingen mogelijk weer zouden kunnen worden hervat en dat partijen hebben afgesproken dat zij eind 2016 of begin 2017, als meer duidelijkheid bestaat over CAO, omzet 2016 en prognoses 2017, opnieuw de mogelijkheden zullen bespreken om te komen tot een overname. Zij heeft tevens geschreven niet akkoord te gaan met een verlenging van de exclusiviteit. Ten aanzien van de kosten heeft zij het volgende opgenomen: “Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.” xiv) Bij brief van 30 september 2016 heeft Antea CHL verzocht de in het kader van de overname door Antea gemaakte kosten rechtstreeks te betalen aan de partijen die Antea had ingeschakeld. Daarnaast bracht Antea de reeds door haar betaalde kosten in rekening. xv) In reactie hierop heeft [betrokkene 2] aan Antea geschreven: “(…) Wel heb ik mijn verbazing uitgesproken over deze actie vanuit Antea. In juli hebben wij met elkaar de onderhandeling onder de LOI beëindigd en ook is toen vanuit [betrokkene 1] aangegeven dat beide partijen de eigen gemaakte kosten moeten dragen.” xvi) Omdat betaling door CHL uitbleef, heeft Antea de facturen, vermeerderd met BTW, in het najaar van 2016 zelf betaald. xvii) CHL heeft Antea op enig moment medegedeeld dat de problematiek inzake de CAO en de deelneming aan het pensioenfonds was opgelost. Zij heeft Antea uitgenodigd een nieuw bod uit te brengen, in concurrentie met een andere geïnteresseerde partij. In december 2016 heeft Antea een nieuw bod uitgebracht. Dit heeft niet tot een overname door Antea geleid. Antea heeft toen wederom aanspraak gemaakt op betaling van de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten, inclusief BTW. xviii) Op haar beurt heeft CHL in december 2016 jegens Antea aanspraak gemaakt op de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten. 2.2 Antea vordert in deze procedure veroordeling van CHL tot betaling van in hoofdsom € 116.455,44, bestaande uit € 100.000,-- wegens in het overnametraject gemaakte kosten, vermeerderd met omzetbelasting die Antea zelf heeft moeten betalen doordat CHL in strijd met de afspraken weigerde de facturen van Antea’s adviseurs rechtstreeks te betalen. De rechtbank heeft CHL veroordeeld tot betaling van in hoofdsom € 100.000,--. 2.3 Het hof heeft de vordering van Antea afgewezen. Het heeft daartoe in zijn tweede tussenarrest het volgende overwogen.De kostenbepaling in de intentieovereenkomst was op 15 juli 2016 nog van toepassing en Antea kon daarop een beroep doen omdat de transactie geen doorgang kon vinden op de voorwaarden zoals opgenomen in de intentieovereenkomst aangezien er geen duidelijkheid bestond over de uit het due diligence-onderzoek opgekomen CAO en pensioen-kwestie alsmede over de haalbaarheid van de prognoses. (rov. 21)Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. (rov. 22)CHL zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding. (rov. 24) 2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest het volgende overwogen.De getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], het gespreksverslag van 18 juli 2016 en de brief van [betrokkene 1] van 19 juli 2016 sluiten op elkaar aan wat betreft de feitelijke gang van zaken tijdens de bespreking op 15 juli 2016. Ook werpen de getuigenverklaringen en de door partijen overgelegde stukken nader licht op de afspraken die tussen partijen op 15 juli 2016 zijn gemaakt over het verdere verloop van de onderhandelingen. (rov. 8.1)Duidelijk is geworden dat er tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over kosten(verrekening) is gesproken. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben hierover stellig en overtuigend verklaard. [betrokkene 3], die bij hun verhoren aanwezig was, heeft weliswaar verklaard zich niet te herinneren dat er iets over de kosten is gezegd – en zo ook [betrokkene 4], die voorafgaand aan zijn verhoor de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de correspondentie voor en na afloop van de bespreking van 15 juli 2016 had gelezen – maar hun verklaringen staan op gespannen voet met wat [betrokkene 4] eerder, op 22 juli 2016, aan de advocaat van Antea schreef, te weten “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”, terwijl het geschilpunt over (wat wel/niet is afgesproken met betrekking tot) de kosten nadien niet meer van tafel is geweest, althans vanaf de inleidende dagvaarding van 10 april 2017 onderwerp is van de onderhavige procedure, en dus in beginsel niet aan de herinnering zou moeten zijn ontsnapt. Wat [betrokkene 3] wel zeker weet, is dat door hem/[betrokkene 4] niet is gezegd: “laat die kosten maar zitten”. En ook dat hij niet zo maar zonder toestemming een ton kan weggeven zonder daar iets voor terug te krijgen. Dat is echter ook niet wat CHL beweert; haar stelling, althans de strekking ervan, is dat op 15 juli 2016 is overeengekomen – als onderdeel van de tussen partijen gemaakte afspraak om de onderhandelingen te beëindigen en eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt – dat partijen over en weer de eigen kosten zouden dragen. Dat is iets anders dan dat [betrokkene 3]/Antea, zonder er iets voor terug te krijgen, een ton cadeau deed. In de visie van CHL had Antea bovendien geen recht op die ton (vgl. het hiervoor geciteerde memo: “geen enkele reden tot verrekening”) en was zij (CHL) het juist die, na de laattijdige wijziging van de koopprijs(methodiek) door Antea, aanspraak kon maken op vergoeding van de door haarzelf gemaakte advieskosten. (rov. 8.2)Het lag – gelet op wat [betrokkene 3]/Antea tevens heeft verklaard/aangevoerd, te weten dat kosten pas aan de orde kwamen als de transactie geen doorgang zou vinden – ook voor de hand dat tijdens de bespreking op 15 juli 2016 aandacht zou worden besteed aan het kostenaspect. Voorafgaande aan de (ingelaste) bijeenkomst van 15 juli 2016 was zijdens CHL immers kenbaar gemaakt dat zij de onderhandelingen als beëindigd beschouwde, terwijl beide partijen met kosten zaten. (rov. 8.3)Het hof komt naar aanleiding van het getuigenverhoor en de in dat kader overgelegde stukken tot de volgende bevindingen:i) Tijdens de bijeenkomst van 15 juli 2016 is gesproken over de wederzijds gemaakte kosten. Bewijs hiervoor vormen onder andere: de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en het e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4].ii) [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren weliswaar zich niet te herinneren dat er over kosten is gesproken, maar dat is opmerkelijk gelet op onder meer bedoeld e-mailbericht van 22 juli 2016 van [betrokkene 4].

In elk geval bestaat geen aanleiding om aan hun gebrek aan herinnering een zodanig gewicht toe te kennen dat daarmee het aanwezige bewijs dat er wel over gesproken is wordt ontkracht.iii) Ervan uitgaande dat er over de kosten is gesproken is de volgende vraag wat erover is gezegd. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn daarover stellig: het kwam erop neer dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Enige steun daarvoor is te vinden in het citaat uit het e-mailbericht van [betrokkene 4] van 22 juli 2016: “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”. Dit citaat bevestigt in elk geval dat op 15 juli 2016 – toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet – aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Dat dit punt toen aan de orde is gesteld, is bepaald niet vreemd, te minder nu duidelijk was dat die kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten. Zouden zij daar wel voor hebben gekozen, dan stonden er twee claims tegenover elkaar: die van Antea, op basis van de tenzij-clausule in de relevante kostenbepaling, en die van CHL; vgl. daarover haar brief van 19 juli 2016: “Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten” en het hiervoor geciteerde memo: “minimaal even zoveel kosten”. iv) De laatste vraag is of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Ook die vraag is door de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevestigend beantwoord. Die bevestigende beantwoording is in lijn met de brief van 19 juli 2016 van CHL en met het hiervoor geciteerde memo van 18 juli 2016. Daartegenover staat dan de ontkennende beantwoording door de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en (onder meer) de slotzin van de brief van 18 juli 2016 van Antea ([betrokkene 3]): “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”. Die slotzin staat “als uitsmijter” wat op zichzelf en kan ook worden gezien als een poging van Antea om druk uit te oefenen. Er wordt in elk geval geen link gelegd met het feit dat op 15 juli 2016 was gesproken over de over en weer gemaakte kosten, iets waar CHL in haar reactie van de volgende dag wel aan refereert. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard dat het (aldus) verrekenen van de kosten weliswaar heel redelijk klinkt, maar dat hij een juridische basis mist op grond waarvan CHL aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van haar kosten. Het ontbreken van een juridische basis maakt een (redelijke) afspraak echter niet ongeldig of onwaarschijnlijk. Een juridische basis voor een afspraak om eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt was er evenmin. Toch was dat wel wat Antea wilde; vgl. haar brief van 30 september 2016 waarin zij graag de mogelijkheid openhoudt om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Zou het tot die afronding komen, dan zou zij, gelet op de tenzij-clausule, ook geen vergoeding van haar kosten hebben gekregen van CHL. Gelet op de wens/keuze van Antea om, in plaats van er op 15 juli 2016 definitief een punt achter te zetten, te trachten in een later stadium alsnog tot een overname te komen doet het niet vreemd aan dat, toen op 15 juli 2016 de wederzijdse kosten aan de orde kwamen, partijen – zoals CHL steeds heeft gesteld en haar getuigen hebben bevestigd – hebben besloten, als onderdeel van de afspraak, dat elke partij de eigen kosten zou dragen, iets dat op zichzelf genomen in het licht van het verloop van de onderhandelingen alleszins redelijk is. Alles overziend moet de conclusie zijn dat CHL in het bewijs, inhoudend dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken, is geslaagd. Dat wordt niet anders indien [betrokkene 1] als partij-getuige zou worden gezien – wat hij niet is – en (ook) de verklaring van [betrokkene 2] met terughoudendheid wordt gebezigd. Ook dan vormt die verklaring van [betrokkene 2], samen met de brief van CHL van 19 juli 2016 en het memo van 18 juli 2016, voldoende steunbewijs. De overtuigingskracht van het bewijs wordt nog versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken, terwijl in de eigen interne stukken van kort na de bespreking op 15 juli 2016 voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat het kostenaspect onderdeel is geweest van de beraadslagingen op 15 juli 2016. (rov. 8.4) De vordering van Antea tot betaling van de onderzoekskosten tot een bedrag van € 100.000,- - zal alsnog zal worden afgewezen. (rov. 9)

In elk geval bestaat geen aanleiding om aan hun gebrek aan herinnering een zodanig gewicht toe te kennen dat daarmee het aanwezige bewijs dat er wel over gesproken is wordt ontkracht.iii) Ervan uitgaande dat er over de kosten is gesproken is de volgende vraag wat erover is gezegd. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn daarover stellig: het kwam erop neer dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Enige steun daarvoor is te vinden in het citaat uit het e-mailbericht van [betrokkene 4] van 22 juli 2016: “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”. Dit citaat bevestigt in elk geval dat op 15 juli 2016 – toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet – aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Dat dit punt toen aan de orde is gesteld, is bepaald niet vreemd, te minder nu duidelijk was dat die kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten. Zouden zij daar wel voor hebben gekozen, dan stonden er twee claims tegenover elkaar: die van Antea, op basis van de tenzij-clausule in de relevante kostenbepaling, en die van CHL; vgl. daarover haar brief van 19 juli 2016: “Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten” en het hiervoor geciteerde memo: “minimaal even zoveel kosten”. iv) De laatste vraag is of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Ook die vraag is door de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevestigend beantwoord. Die bevestigende beantwoording is in lijn met de brief van 19 juli 2016 van CHL en met het hiervoor geciteerde memo van 18 juli 2016. Daartegenover staat dan de ontkennende beantwoording door de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en (onder meer) de slotzin van de brief van 18 juli 2016 van Antea ([betrokkene 3]): “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”. Die slotzin staat “als uitsmijter” wat op zichzelf en kan ook worden gezien als een poging van Antea om druk uit te oefenen. Er wordt in elk geval geen link gelegd met het feit dat op 15 juli 2016 was gesproken over de over en weer gemaakte kosten, iets waar CHL in haar reactie van de volgende dag wel aan refereert. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard dat het (aldus) verrekenen van de kosten weliswaar heel redelijk klinkt, maar dat hij een juridische basis mist op grond waarvan CHL aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van haar kosten. Het ontbreken van een juridische basis maakt een (redelijke) afspraak echter niet ongeldig of onwaarschijnlijk. Een juridische basis voor een afspraak om eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt was er evenmin. Toch was dat wel wat Antea wilde; vgl. haar brief van 30 september 2016 waarin zij graag de mogelijkheid openhoudt om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Zou het tot die afronding komen, dan zou zij, gelet op de tenzij-clausule, ook geen vergoeding van haar kosten hebben gekregen van CHL. Gelet op de wens/keuze van Antea om, in plaats van er op 15 juli 2016 definitief een punt achter te zetten, te trachten in een later stadium alsnog tot een overname te komen doet het niet vreemd aan dat, toen op 15 juli 2016 de wederzijdse kosten aan de orde kwamen, partijen – zoals CHL steeds heeft gesteld en haar getuigen hebben bevestigd – hebben besloten, als onderdeel van de afspraak, dat elke partij de eigen kosten zou dragen, iets dat op zichzelf genomen in het licht van het verloop van de onderhandelingen alleszins redelijk is. Alles overziend moet de conclusie zijn dat CHL in het bewijs, inhoudend dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken, is geslaagd. Dat wordt niet anders indien [betrokkene 1] als partij-getuige zou worden gezien – wat hij niet is – en (ook) de verklaring van [betrokkene 2] met terughoudendheid wordt gebezigd. Ook dan vormt die verklaring van [betrokkene 2], samen met de brief van CHL van 19 juli 2016 en het memo van 18 juli 2016, voldoende steunbewijs. De overtuigingskracht van het bewijs wordt nog versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken, terwijl in de eigen interne stukken van kort na de bespreking op 15 juli 2016 voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat het kostenaspect onderdeel is geweest van de beraadslagingen op 15 juli 2016. (rov. 8.4) De vordering van Antea tot betaling van de onderzoekskosten tot een bedrag van € 100.000,- - zal alsnog zal worden afgewezen. (rov. 9)

In elk geval bestaat geen aanleiding om aan hun gebrek aan herinnering een zodanig gewicht toe te kennen dat daarmee het aanwezige bewijs dat er wel over gesproken is wordt ontkracht.iii) Ervan uitgaande dat er over de kosten is gesproken is de volgende vraag wat erover is gezegd. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn daarover stellig: het kwam erop neer dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Enige steun daarvoor is te vinden in het citaat uit het e-mailbericht van [betrokkene 4] van 22 juli 2016: “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”. Dit citaat bevestigt in elk geval dat op 15 juli 2016 – toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet – aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Dat dit punt toen aan de orde is gesteld, is bepaald niet vreemd, te minder nu duidelijk was dat die kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten. Zouden zij daar wel voor hebben gekozen, dan stonden er twee claims tegenover elkaar: die van Antea, op basis van de tenzij-clausule in de relevante kostenbepaling, en die van CHL; vgl. daarover haar brief van 19 juli 2016: “Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten” en het hiervoor geciteerde memo: “minimaal even zoveel kosten”. iv) De laatste vraag is of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Ook die vraag is door de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bevestigend beantwoord. Die bevestigende beantwoording is in lijn met de brief van 19 juli 2016 van CHL en met het hiervoor geciteerde memo van 18 juli 2016. Daartegenover staat dan de ontkennende beantwoording door de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en (onder meer) de slotzin van de brief van 18 juli 2016 van Antea ([betrokkene 3]): “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”. Die slotzin staat “als uitsmijter” wat op zichzelf en kan ook worden gezien als een poging van Antea om druk uit te oefenen. Er wordt in elk geval geen link gelegd met het feit dat op 15 juli 2016 was gesproken over de over en weer gemaakte kosten, iets waar CHL in haar reactie van de volgende dag wel aan refereert. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard dat het (aldus) verrekenen van de kosten weliswaar heel redelijk klinkt, maar dat hij een juridische basis mist op grond waarvan CHL aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van haar kosten. Het ontbreken van een juridische basis maakt een (redelijke) afspraak echter niet ongeldig of onwaarschijnlijk. Een juridische basis voor een afspraak om eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt was er evenmin. Toch was dat wel wat Antea wilde; vgl. haar brief van 30 september 2016 waarin zij graag de mogelijkheid openhoudt om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Zou het tot die afronding komen, dan zou zij, gelet op de tenzij-clausule, ook geen vergoeding van haar kosten hebben gekregen van CHL. Gelet op de wens/keuze van Antea om, in plaats van er op 15 juli 2016 definitief een punt achter te zetten, te trachten in een later stadium alsnog tot een overname te komen doet het niet vreemd aan dat, toen op 15 juli 2016 de wederzijdse kosten aan de orde kwamen, partijen – zoals CHL steeds heeft gesteld en haar getuigen hebben bevestigd – hebben besloten, als onderdeel van de afspraak, dat elke partij de eigen kosten zou dragen, iets dat op zichzelf genomen in het licht van het verloop van de onderhandelingen alleszins redelijk is. Alles overziend moet de conclusie zijn dat CHL in het bewijs, inhoudend dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken, is geslaagd. Dat wordt niet anders indien [betrokkene 1] als partij-getuige zou worden gezien – wat hij niet is – en (ook) de verklaring van [betrokkene 2] met terughoudendheid wordt gebezigd. Ook dan vormt die verklaring van [betrokkene 2], samen met de brief van CHL van 19 juli 2016 en het memo van 18 juli 2016, voldoende steunbewijs. De overtuigingskracht van het bewijs wordt nog versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken, terwijl in de eigen interne stukken van kort na de bespreking op 15 juli 2016 voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat het kostenaspect onderdeel is geweest van de beraadslagingen op 15 juli 2016. (rov. 8.4) De vordering van Antea tot betaling van de onderzoekskosten tot een bedrag van € 100.000,- - zal alsnog zal worden afgewezen. (rov. 9)