ECLI:NL:HR:2023:664

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00094 Datum 21 april 2023 ARREST In de zaak van 1. ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht, 2. DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR N.V., gevestigd te Leeuwarden, EISERESSEN tot cassatie, hierna: Zilveren Kruis respectievelijk De Friesland, en gezamenlijk: de zorgverzekeraars, advocaat: J.P. Heering, tegen EUROPEAN PRIVATE HEALTHCARE CLINICS B.V., gevestigd te Den Haag, VERWEERSTER in cassatie, hierna: de kliniek, advocaat: T. van Malssen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/17/166912 / HA ZA 19-99 van de rechtbank Noord-Nederland van 10 juli 2019 en 11 december 2019; b. de arresten in de zaak 200.276.157/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 oktober 2020 en 12 oktober 2021. De zorgverzekeraars hebben tegen het arrest van het hof van 12 oktober 2021 beroep in cassatie ingesteld. De kliniek heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de zorgverzekeraars heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag hoe zorgverzekeraars die op grond van een restitutiepolis gehouden zijn de kosten van verzekerde zorg te vergoeden, kunnen beoordelen of de door de zorgaanbieder in rekening gebrachte kosten hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten (art. 2.2 lid 2, aanhef en onder b, Besluit zorgverzekering, hierna: Bzv). 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De kliniek, een zelfstandig behandelcentrum dat zich toelegt op de diagnose en behandeling van gewrichtsklachten, heeft geen overeenkomsten met de zorgverzekeraars gesloten. (ii) In de polisvoorwaarden van de zorgverzekeraars staat over de restitutiepolis het volgende: Zilveren Kruis: “Heeft u een restitutiepolis en gaat u naar een niet-gecontracteerde zorgverlener? (…) Wij vergoeden de zorg tot maximaal het (maximum) tarief dat op dat moment is vastgesteld op basis van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Is er geen (maximum) tarief op basis van de Wmg vastgesteld? Dan vergoeden wij 100% van de kosten tot maximaal het in Nederland geldende marktconforme bedrag.” De Friesland: “Als u kiest voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder geldt een vergoeding van maximaal het wettelijk (maximum)tarief in Nederland. Als er geen Nederlands wettelijk (maximum)tarief geldt vergoeden wij de tarieven die in rekening worden gebracht, tot maximaal het bedrag dat redelijk is in de Nederlandse marktomstandigheden” (iii) Op basis van de Wet marktordening gezondheidszorg zijn geen (maximum)tarieven vastgesteld voor de zorg die de kliniek levert. De kliniek bepaalt haar tarieven daarom zelf. (iv) De Friesland heeft, nadat zij begin 2017 was gefuseerd met Zilveren Kruis, haar vergoedingenbeleid aangepast aan dat van Zilveren Kruis. Om te bepalen of de door de kliniek in rekening gebrachte tarieven marktconform zijn, hebben de zorgverzekeraars voor 2017 en 2018 een rekenregel gehanteerd, aangeduid als het P95-criterium. Het P95-criterium houdt in dat marktconform is een tarief dat overeenstemt met het 95e percentiel van alle nota’s van door Zilveren Kruis gecontracteerde zorgaanbieders voor eenzelfde zorgvorm (declaratiecode). De zorgverzekeraars hebben de kliniek voor de gefactureerde zorg in 2017 en 2018 betaald conform het P95-criterium. (v) De zorgverzekeraars hebben hun vergoedingenbeleid in 2019 gewijzigd. Het P95-criterium is vervangen door een rekenregel waarbij wordt uitgegaan van het gemiddeld door Zilveren Kruis gecontracteerde tarief met daarop een toeslag die hoog genoeg moet zijn om 95% van de niet-gecontracteerde nota’s te vergoeden. In de meeste gevallen bedraagt de toeslag 25%. (vi) Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) heeft op 28 juli 2020 geoordeeld dat Zilveren Kruis met dit beleid in strijd heeft gehandeld met art. 11 Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) en art. 2.2 lid 2, aanhef en onder b, Bzv. (vii) De zorgverzekeraars hebben de declaraties van de kliniek over de jaren 2017 tot en met 2020 voor behandelingen van hun verzekerden met een restitutiepolis gedeeltelijk betaald, namelijk tot het bedrag waarvan de zorgverzekeraars op grond van hun beleid menen dat het marktconform is. 2.3 De kliniek vordert in dit geding: A. een verklaring voor recht dat de zorgverzekeraars aan verzekerden met een restitutiepolis die worden behandeld door de kliniek het marktconforme tarief moeten vergoeden, hetgeen concreet betekent dat het door de kliniek in rekening gebrachte tarief moet worden vergoed tenzij de zorgverzekeraars kunnen aantonen dat dit tarief niet redelijkerwijs passend is in de Nederlandse marktomstandigheden; B. een verklaring voor recht dat de zorgverzekeraars, om aan te tonen dat een tarief niet redelijkerwijs passend is binnen de Nederlandse marktomstandigheden, de volgende uitgangspunten in acht moeten nemen: - of een in rekening gebracht tarief marktconform is, zal steeds in een individueel geval moeten worden beoordeeld;- het hanteren van een ‘standaard’ prijs waarboven alle kosten worden afgewezen is niet toegestaan;- het marktconforme tarief mag niet worden gebaseerd op de eigen (gemiddeld) gecontracteerde tarieven;- alle in de markt gehanteerde tarieven, waaronder de tarieven van andere zorgverzekeraars en de passantentarieven, hebben betekenis voor het antwoord op de vraag welk tarief marktconform is;- het toepassen van een standaarddeviatie of korting op de in de markt gehanteerde tarieven is niet toegestaan; C. een verklaring voor recht dat het hoogste door de zorgverzekeraars gecontracteerde tarief voor een zorgprestatie in ieder geval nog passend is binnen de Nederlandse marktomstandigheden en dus moet worden vergoed aan verzekerden met een restitutiepolis; D. de zorgverzekeraars te veroordelen tot volledige betaling van de reeds ingediende declaraties. 2.4 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de zorgverzekeraars bij het vaststellen van het marktconforme tarief voor de behandelingen door de kliniek niet uitsluitend de eigen, gecontracteerde tarieven in aanmerking mogen nemen, maar dat daarbij betekenis toekomt aan alle in de markt gehanteerde tarieven, waaronder de gecontracteerde tarieven van andere zorgverzekeraars en passantentarieven. Zij heeft de vorderingen voor het overige afgewezen. 2.5 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de zorgverzekeraars veroordeeld tot betaling van € 77.220,44 respectievelijk € 2.679,36, zijnde het onbetaald gebleven gedeelte van de declaraties tot en met 2020. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen: “De beoordeling van een marktconforme vergoeding; de tweestappentoets 5.9

5.10 Als eerste stap moet worden vastgesteld welke tarieven de overige zorgaanbieders voor eenzelfde behandeling (zorgvorm) in rekening brengen. Die tarieven vormen, indien zij onderling geen onredelijk verschillen vertonen, een bandbreedte van tarieven die in de Nederlandse markt voor een specifieke behandeling als marktconform kunnen worden beschouwd. Dit betekent, zoals de kliniek onder grief 1 ook aanvoert, dat het hoogste passantentarief nog marktconform kan zijn indien het niet onredelijk hoger is dan de overige in de markt gehanteerde tarieven. Dit betekent ook dat een declaratie die behoort tot de 5% hoogste declaraties niet automatisch excessief is. In die zin is het P95-criterium in strijd met de wet. (…) 5.11 Als tweede stap moet worden beoordeeld of de hoogte van een ingediende declaratie onredelijk afwijkt van de hiervoor genoemde bandbreedte van tarieven voor eenzelfde behandeling. Dit vergt een individuele beoordeling van de ingediende declaratie. Dit staat met zoveel woorden in de Memorie van toelichting op de Zorgverzekeringswet en is opgenomen als een verplichting van de zorgverzekeraars in de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw. Het individuele karakter van deze toets brengt mee dat de zorgverzekeraars niet een beleid kunnen hanteren waarbij zij boven een bepaald bedrag iedere vergoeding uitsluiten, want dat komt neer op het zelf bepalen van een maximum vergoeding. Op grond van de Memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet is dat niet toegestaan. Wel mogen de zorgverzekeraars aan de hand van een algemeen beleid (met indicatieve tarieven) een eerste selectie maken van volgens hen niet marktconforme tarieven, mits de zorgverzekeraars daarna op individuele basis aangeven waarom het individueel gedeclareerde tarief ten opzichte van de marktconforme bandbreedte excessief is. De stelplicht en bewijslast van dat laatste rusten op de zorgverzekeraars. (…) De vorderingen van de kliniek zijn voor een deel toewijsbaar 5.19 Het hof is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat de zorgverzekeraars niet hebben aangetoond dat de gedeclareerde kosten van de kliniek excessief zijn. Een vaststelling van de marktconforme tarieven voor de gedeclareerde behandelingen ontbreekt. De zorgverzekeraars hebben zich ten onrechte beperkt tot de door henzelf gecontracteerde tarieven. Zij hebben bovendien, voor zover zij stellen dat zij in hun berekening van een marktconforme vergoeding rekening hebben gehouden met de passantentarieven, niet inzichtelijk gemaakt hoe zij die tarieven hebben verwerkt. Dit heeft tot gevolg dat de declaraties van de kliniek op grond van de hoofdregel volledig moeten worden betaald. De daarop betrekking hebbende vordering van de kliniek onder D van het petitum zal worden toegewezen. 5.20 De kliniek heeft gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen en de beslissing van het hof dat de vordering onder D toewijsbaar is, geen belang bij de onder B gevorderde verklaringen voor recht. Bij de onder A gevorderde verklaring voor recht heeft de kliniek ook geen belang, omdat het gevorderde niets toevoegt aan hetgeen waarop de kliniek op grond van artikel 2.2 lid 2 onder b van het Besluit zorgverzekering al recht heeft. De onder C gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar, omdat zonder de vaststelling van de bandbreedte van de marktconforme tarieven voor een behandeling (zorgprestatie) niet kan worden gezegd dat het hoogste door de zorgverzekeraars gecontracteerde tarief nog passend is binnen de Nederlandse marktomstandigheden.”

3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2 voeren aan dat het hof heeft miskend dat de beoordeling door de zorgverzekeraar of een voor vergoeding ingediende declaratie in een individueel geval onredelijk hoog is, geen individuele beoordeling van iedere ingediende declaratie vergt, maar een beoordeling in een individueel geval toelaat aan de hand van algemeen beleid waarbij een maximumvergoeding per zorgvorm wordt gehanteerd waarboven iedere vergoeding wordt uitgesloten (een ‘afkaptarief’). Onderdeel 1.3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft overwogen dat het hanteren van een afkaptarief neerkomt op het bepalen van een maximumvergoeding. Een afkaptarief sluit immers juist aan bij het hoogste tarief dat de overgrote meerderheid van de zorgaanbieders hanteert, zodat de hoogte van het afkaptarief door de zorgaanbieders wordt bepaald en niet door de zorgverzekeraars. 3.2 Art. 11 lid 1, aanhef en onder b, Zvw betreft de zogeheten restitutiepolis en bepaalt dat de zorgverzekeraar jegens zijn verzekerden een zorgplicht heeft die zodanig wordt vormgegeven, dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op prestaties bestaande uit vergoeding van de kosten van deze zorg of overige diensten alsmede, desgevraagd, activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 lid 3 en 4 Zvw nader geregeld in het Besluit zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering. 3.3 De memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet vermeldt hierover het volgende: “In het geval een zorgverzekeraar ervoor kiest bepaalde zorgvormen niet te contracteren, mag hij niet zelf een maximum stellen aan de hoogte van het door hem aan zijn verzekerden te restitueren bedrag. (…) Zolang er sprake is van een zorgmarkt waarbij aan de zorgtarieven een wettelijk maximum is gesteld op grond van de Wtg, is het risico van de zorgverzekeraars in dit opzicht overzichtelijk. Zij kunnen nooit worden geconfronteerd met buitensporig hoge tarieven. De regering streeft er echter naar de thans wettelijk vastgestelde tarieven geleidelijk te laten verdwijnen naar de mate waarin zich voor de desbetreffende zorgvormen een functionerende markt heeft ontwikkeld die aan het ontstaan van prijsexcessen in de weg zal staan. Ook in die nieuwe situatie moet worden voorkomen dat een zorgverzekeraar te maken kan krijgen met zorgrekeningen die in geen enkel opzicht conform de geldende marktsituatie zijn. Daarom zal bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de zorgverzekeraar geen hogere kosten hoeft te restitueren dan een tarief dat in redelijkheid passend is in de in Nederland gebruikelijke marktomstandigheden. De vraag wat in het kader van de geldende marktomstandigheden als gebruikelijk mag worden gekwalificeerd, zal in de praktijk uitkristalliseren, onder meer naar aanleiding van uitspraken van de toezichthoudende instantie en eventueel te vormen jurisprudentie. Het is dan aan een zorgverzekeraar om aan te tonen dat een voor vergoeding ingediende rekening in een individueel geval onredelijk hoog is.” “Het recht op restitutie zal (…) in principe zijn een recht op volledige vergoeding van de voor het halen van de verzekerde zorg gemaakte kosten. Voor zover voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-(maximum)tarief meer zal gelden, en de zorgverleners derhalve zelf hun prijs kunnen bepalen, zou dat echter kunnen leiden tot een vergoedingsplicht van onredelijk hoge rekeningen. Daarom zal in de hier bedoelde amvb worden bepaald, dat recht op vergoeding van kosten van zorg slechts bestaat voor zover het door de verlener van de zorg in rekening gebrachte bedrag in verhouding tot de door de overige zorgaanbieders voor gelijksoortige activiteiten berekende bedrag niet onredelijk hoog is. Er wordt derhalve een marktconform bedrag vergoed. Het is aan een zorgverzekeraar om aan te tonen dat een voor vergoeding ingediende rekening in een individueel geval onredelijk hoog is.” 3.4 Het uitgangspunt van de wettelijke bepalingen is derhalve dat bij een restitutiepolis de rekening van de zorgaanbieder volledig wordt vergoed. Uit de hiervoor in 3.3 weergegeven citaten uit de memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet, alsmede uit de toelichting op art. 2.2 lid 2, aanhef en onder b, Bzv, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4, blijkt voorts dat de wetgever heeft beoogd te voorkomen dat de zorgverzekeraars onredelijk hoge rekeningen dienen te vergoeden. Daarom bepaalt art. 2.2 lid 2, aanhef en onder b, Bzv dat bij het bepalen van de vergoeding in mindering worden gebracht de kosten die hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten. De zorgverzekeraar dient aan te tonen dat van dergelijke kosten sprake is. 3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.3-3.4 is overwogen, volgt dat de klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof is in rov. 5.10 terecht ervan uitgegaan dat een declaratie die behoort tot de 5% hoogste declaraties niet automatisch excessief is. Het oordeel van het hof komt verder erop neer dat de zorgverzekeraars – om te kunnen aantonen dat sprake is van onredelijk hoge kosten – in kaart dienen te brengen welke bandbreedte van tarieven voor een specifieke behandeling (zorgvorm) als marktconform kan worden beschouwd (de eerste stap, rov. 5.10), waarna dient te worden beoordeeld of de hoogte van de ingediende declaratie onredelijk afwijkt van deze bandbreedte (de tweede stap, rov. 5.11). De methodiek waarvan het hof is uitgegaan is niet in strijd met art. 2.2 lid 2, aanhef en onder b, Bzv. Dat sluit niet uit dat een afkaptarief wordt gehanteerd, maar een dergelijk afkaptarief zal zodanig buiten de bandbreedte van tarieven die als marktconform hebben te gelden moeten liggen dat op voorhand kan worden aangenomen dat de daarboven gelegen declaraties hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt de zorgverzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de kliniek begroot op € 2.845,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh, A.E.B. ter Heide, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 21 april 2023. CBb 28 juli 2020, ECLI:NL:CBB:2020:489. Rechtbank Noord-Nederland 11 december 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5148. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9573. Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 33. Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 104-105.