ECLI:NL:HR:2023:637

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/04004 Datum 9 mei 2023 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 september 2021, nummer 22-004544-18, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof ten aanzien van de opgelegde taakstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het voert daartoe onder meer aan dat het hof heeft miskend dat (i) de maximale duur van de vrijheidsbeperkende maatregel vijf jaren is en (ii) de daarbij te bepalen duur van de vervangende hechtenis maximaal zes maanden is. Procesgang in eerste aanleg en in hoger beroep 2.2.1 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is aan de verdachte onder meer een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd voor de duur van vijf jaren met een maximum van zes maanden vervangende hechtenis, wegens belaging van drie slachtoffers. Zowel de rechtbank als het hof heeft daarbij een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel gegeven, zoals bedoeld in artikel 38v lid 4 Sr. 2.2.2 Het vonnis van de rechtbank van 8 november 2018 houdt hierover het volgende in: “legt op de maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht dat: • de verdachte voor de duur van 5 (vijf) jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of onderhouden met: - [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1980; - [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1957; - [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1961; • de verdachte voor de duur van 5 (vijf) jaren zich niet bevindt bij en in een straal van 100 meter rondom de woning van [betrokkene 3] aan het [a-straat 1] te [plaats] ; beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 2 (twee) weken voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan met een maximum van 6 (zes) maanden; stelt vast dat toepassing van de vervangende hechtenis de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet opheft; bepaalt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.” 2.2.3 Het arrest van het hof van 16 september 2021 houdt hierover het volgende in: “Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: (...) Legt op de maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid inhoudende dat de veroordeelde voor de duur van 5 jaren: - zich niet zal ophouden in een straal van 100 meter rondom de woning van [betrokkene 3] te [plaats] aan het [a-straat 1] ; - op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1980; [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1957; [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1961. Beveelt dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis bedraagt 2 weken voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan met een maximum van 6 maanden. Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de opgelegde maatregel niet op. Beveelt dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is.” Wettelijk kader en wetsgeschiedenis 2.3.1 De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang. - Artikel 38v leden 1 tot en met 5 Sr, zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde: “1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak: 1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd. 2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen: a. zich niet op te houden in een bepaald gebied, b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen, c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn, d. zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar. 3. De maatregel kan voor een periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd. 4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen. 5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.” - Artikel 38w Sr: “1. In het vonnis waarbij de maatregel als bedoeld in artikel 38v wordt opgelegd, beveelt de rechter dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan. 2. De rechter bepaalt in het vonnis de duur van de vervangende hechtenis die ten hoogste ten uitvoer wordt gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis wordt in gehele dagen, weken of maanden vastgesteld en bedraagt ten minste drie dagen. 3. De totale duur van de tenuitvoergelegde vervangende hechtenis bedraagt ten hoogste zes maanden. 4. Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de maatregel, bedoeld in artikel 38v, tweede lid, niet op.” 2.3.2 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod), Stb. 2011, 546, waarbij de artikelen 38v en 38w in het Wetboek van Strafrecht zijn ingevoegd, houdt onder meer het volgende in: “5.3 Vervangende hechtenis (...) De uiteindelijk in totaal ten uitvoer gelegde vervangende hechtenis kan op grond van het voorgestelde artikel 38w, vierde lid, Sr, de duur van zes maanden niet overschrijden. (...) 6.3 Hoger beroep (...) Indien de rechter in eerste aanleg de dadelijke tenuitvoerlegging heeft bevolen, beoordeelt het gerechtshof of de dadelijke tenuitvoerlegging moet worden voortgezet. Wanneer het gerechtshof al snel tot het oordeel komt dat de maatregel niet in stand kan blijven, kan het gerechtshof het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid opheffen. In andere gevallen bepaalt het gerechtshof bij de bevestiging van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg of bij het opleggen van de (gewijzigde) maatregel of de directe tenuitvoerlegging moet worden voortgezet of moet worden bevolen. Het gerechtshof bepaalt dan opnieuw de duur en inhoud van de maatregel, met aftrek van de periode gedurende welke de maatregel al van kracht is geweest. De totale duur van de maatregel mag op grond van artikel 38v, derde lid, Sr de periode van ten hoogste twee jaren [de Hoge Raad: vijf jaren volgens het huidige artikel 38v lid 3 Sr] niet overschrijden.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 3.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde taakstraf van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis; - vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 95 uren, subsidiair 47 dagen hechtenis, belopen; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2023.

Indien het gerechtshof de oplegging van de maatregel, anders dan de rechter in eerste aanleg, niet nodig acht, of als de verdachte van het onderliggende feit wordt vrijgesproken, beveelt het gerechtshof de beëindiging van de tenuitvoerlegging. (...) Ook bij het bepalen van de duur van de vervangende hechtenis die ten uitvoer wordt gelegd in het geval niet aan de maatregel wordt voldaan, houdt het gerechtshof rekening met het aantal dagen gedurende welke de vervangende hechtenis mogelijk reeds is tenuitvoergelegd. De totale duur van de vervangende hechtenis bedraagt ten hoogste zes maanden (artikel 38w, derde lid, Sr). In het (theoretische) geval dat reeds vóór de behandeling van de zaak in hoger beroep de vervangende hechtenis geheel ten uitvoer is gelegd, kan het gerechtshof de maatregel en de vervangende hechtenis slechts bevestigen. (...) Artikel 77h Sr Binnen de bijzondere bepalingen voor jeugdige personen is artikel 77h, vierde lid, aangevuld met de vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in de artikelen 38v tot en met 38ij Sr. De voorgestelde vrijheidsbeperkende maatregel kan ook voor jeugdigen een passende maatregel zijn. Analoog aan de schadevergoedingsmaatregel van artikel 36f Sr zijn in de artikelen 77a e.v. Sr geen aanvullende of afwijkende bepalingen voor jeugdigen opgenomen. De strafrechter kan bij het formuleren van de maatregel, daaronder begrepen het vaststellen van de duur van de vervangende hechtenis, rekening houden met de jeugdige leeftijd van de verdachte.” (Kamerstukken II 2010/11, 32551, nr. 3, p. 13, 14, 17, 18 en 27.) 2.3.3 De hiervoor onder 2.3.1 weergegeven regeling is nagenoeg gelijk gebleven bij de gedeeltelijke inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet van 22 februari 2017 (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen; ook wel Wet USB genoemd), Stb. 2017, 82. Wel is artikel 38v lid 5 (oud) Sr toen vervallen, in verband met de invoering van een algemene regeling over de opheffing of schorsing van een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid in artikel 6:6:6 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Deze bepaling luidt: “De rechter die kennisneemt van het beroep kan, gehoord het openbaar ministerie, een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van een straf of maatregel opheffen of schorsen.” Oordeel van de Hoge Raad 2.4.1 Op grond van artikel 38v lid 3 Sr kan de rechter aan een verdachte voor een periode van ten hoogste vijf jaren een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen waaraan een of meer van de in artikel 38v lid 2 Sr genoemde verplichtingen worden verbonden. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep kan de rechter daarbij - in afwijking van de algemene regel dat een rechterlijke uitspraak pas ten uitvoer mag worden gelegd nadat zij onherroepelijk is geworden - op grond van artikel 38v lid 4 Sr bevelen dat de vrijheidsbeperkende maatregel dadelijk uitvoerbaar is. 2.4.2 Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof in hoger beroep een (al dan niet dadelijk uitvoerbaar te verklaren) vrijheidsbeperkende maatregel oplegt, nadat de rechtbank in eerste aanleg ook al een vrijheidsbeperkende maatregel had opgelegd die dadelijk uitvoerbaar is verklaard. In dat geval moet - mede gelet op de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis - bij de berekening van de totale duur van de vrijheidsbeperkende maatregel, de periode worden meegerekend waarin de verdachte was onderworpen aan de in eerste aanleg opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel die dadelijk uitvoerbaar is verklaard. De termijn van de maatregel vangt aan op het ogenblik waarop het in eerste aanleg gegeven bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid ingaat, te weten op de dag van de einduitspraak in eerste aanleg. 2.4.3 Het voorgaande geldt ook als de verplichtingen die in hoger beroep zijn verbonden aan die maatregel (in belangrijke mate) afwijken van de in eerste aanleg opgelegde verplichtingen (bijvoorbeeld in het geval dat de in eerste aanleg opgelegde verplichtingen een locatieverbod als bedoeld in artikel 38v lid 2, aanhef en onder a, Sr betreffen, terwijl het in hoger beroep een contactverbod als bedoeld in artikel 38v lid 2, aanhef en onder b, Sr betreft). 2.4.4 Bij de oplegging van de vrijheidsbeperkende maatregel bepaalt de rechter overeenkomstig artikel 38w lid 2 Sr de duur van de vervangende hechtenis die ten hoogste ten uitvoer kan worden gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel - dat wil zeggen: aan een aan die maatregel verbonden verplichting - wordt voldaan. Op grond van artikel 38w lid 3 Sr geldt van rechtswege dat de totale duur van de ten uitvoer gelegde vervangende hechtenis ten hoogste zes maanden bedraagt. (Vgl. HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:841.)De termijn van zes maanden omvat de periode waarin de verdachte vervangende hechtenis heeft ondergaan in verband met een in eerste aanleg opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel die dadelijk uitvoerbaar is verklaard. Daarbij geldt dat in de executiefase moet worden bepaald welk deel van die zes maanden vervangende hechtenis al ten uitvoer is gelegd en welk deel daarvan nog resteert. 2.5.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof de in artikel 38v lid 2 en 38w lid 3 Sr bedoelde maximumduur van de vrijheidsbeperkende maatregel en de daaraan verbonden vervangende hechtenis niet in acht heeft genomen, omdat het hof - nadat de verdachte al ongeveer drie jaren was onderworpen aan de in eerste aanleg dadelijk uitvoerbaar verklaarde maatregel - in hoger beroep opnieuw aan de verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel voor de duur van vijf jaren heeft opgelegd en daarbij de totale duur van de ten uitvoer te leggen vervangende hechtenis heeft bepaald op zes maanden, waardoor “de facto de totale duur” van die vervangende hechtenis twaalf maanden zou bedragen. 2.5.2 Het onder 2.2.3 weergegeven dictum moet zo worden begrepen dat het hof heeft bepaald dat de duur van de vrijheidsbeperkende maatregel in totaal vijf jaren is, en dat de duur van de ten uitvoer te leggen vervangende hechtenis in totaal zes maanden is, te berekenen op de wijze zoals in 2.4 is weergegeven. Gelet daarop faalt de klacht. 2.6.1 De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 2.6.2 Het cassatiemiddel faalt in al zijn onderdelen. 2.7.1 Opmerking verdient nog het volgende over gevallen als het onderhavige, waarin de verdachte (al) vóór de uitspraak in hoger beroep is onderworpen aan een vrijheidsbeperkende maatregel die in eerste aanleg is opgelegd en daarbij dadelijk uitvoerbaar is verklaard. 2.7.2 Hoewel geen rechtsregel de rechter daartoe verplicht, heeft het ter voorkoming van onduidelijkheden bij de tenuitvoerlegging de voorkeur dat het hof - als het deze maatregel opnieuw oplegt - in het dictum van het arrest beveelt dat de tijd die de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van het arrest onderworpen is geweest aan een dadelijk uitvoerbaar verklaarde vrijheidsbeperkende maatregel bij de uitvoering van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel in mindering zal worden gebracht. 2.7.3 Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat een door het hof gegeven bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel van rechtswege in de plaats treedt van een door de rechtbank dadelijk uitvoerbaar verklaarde vrijheidsbeperkende maatregel.