ECLI:NL:HR:2023:557

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 20/04413 Datum 14 april 2023 ARREST in de zaak van de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN tegen [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 november 2020, nr. 19/00522, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 17/4420) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2014 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P 1], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P 1], heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht. Op 4 oktober 2021 heeft de Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris en ongegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1 Belanghebbende was in 2014 werkzaam in een managementfunctie bij een groep van vennootschappen (hierna: de Groep) waarvan Holding B.V. (hierna: Holding) de tophoudstervennootschap is. In 2013 is de Groep in financieel zwaar weer gekomen en daarom hebben een herstructurering en een herfinanciering plaatsgevonden. In het kader van de herstructurering en de herfinanciering heeft ABN AMRO Bank op 1 oktober 2013 een lening van € 10.414.000 verstrekt aan een dochtervennootschap van Holding. De aandeelhouders van deze vennootschap hebben een garantie afgegeven voor nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze lening. Holding was een van deze aandeelhouders. Door Holding zijn in het kader van de herstructurering en de herfinanciering gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen uitgegeven. 2.2 In verband met de uitgifte van de gewone aandelen door Holding is een management participatieplan (hierna: het MPP) opgesteld waarbij het management van de Groep de gelegenheid kreeg te participeren in het gewone aandelenkapitaal van Holding. Die aandelen zijn gecertificeerd. In het kader van het MPP zijn op 22 april 2014 aan het management van de Groep (i) 836.450 certificaten van gewone aandelen in Holding uitgegeven van nominaal € 1 per stuk, en (ii) 90.000 certificaten van gewone aandelen in Holding van nominaal € 0,01 per stuk. In totaal zijn derhalve 836.450 + 90.000 = 926.450 certificaten van gewone aandelen in Holding bij het management geplaatst, met een nominale waarde van in totaal € 837.350. Het gestorte bedrag aan agio op die gewone aandelen bedraagt in totaal € 486.150. De (certificaten van) gewone aandelen van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 delen gelijkelijk in de winst. 2.3 Belanghebbende heeft ter uitvoering van het MPP op 22 april 2014 een overeenkomst gesloten voor de verkrijging van certificaten van gewone aandelen in Holding (hierna: de certificaten). Het gaat om de 90.000 certificaten met een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten met een nominale waarde van € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (waarvan € 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100 procent = 47,6 procent van de winst van de bij het management geplaatste gewone aandelen. 2.4 Holding heeft daarnaast verschillende soorten cumulatief preferente aandelen (cum prefs) uitgegeven. De cum prefs A dragen een preferent dividend van 5 procent, de cum prefs B van 8 procent en de cum prefs C van 1 procent. 2.5 In december 2014 is de totale waarde van de certificaten gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft zijn certificaten eind 2014 afgewaardeerd tot € 1. Dit heeft geleid tot een verlies van € 629.999 op zijn certificaten. Belanghebbende heeft dit verlies in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2014 aangemerkt als negatief resultaat uit een zogenoemd lucratief belang. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de aangifte in dit opzicht gecorrigeerd. 3Procedure voor het Hof 3.1 Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende gehouden certificaten moeten worden aangemerkt als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 in samenhang gelezen met het tweede lid van dat artikel. In dat verband was in de eerste plaats in geschil of voor de diverse soorten cum prefs onzakelijke dividendpercentages gelden. Verder was in geschil of het vierde lid van dat artikel meebrengt dat de vergelijkbaarheid van de daar bedoelde vermogensrechten met in het tweede lid, aanhef en letter a, van dat artikel bedoelde achtergestelde soortaandelen ook betrekking heeft op de voorwaarde uit het tweede lid, letter a, dat het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soortaandelen minder dan 10 procent bedraagt van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap (het zogenoemde 10%-criterium). 3.2 Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cum prefs onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen. 3.3.1 Het Hof heeft vervolgens overwogen dat in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 nergens expliciet is vermeld dat de toets van die bepaling dient plaats te vinden aan de hand van een aangepast 10%-criterium van artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Zou de wetgever die visie hebben willen omarmen, dan had het voor de hand gelegen dat de wetgever dit ook volmondig zou hebben bevestigd, of beter nog, dit via een novelle in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht, aldus het Hof. Het Hof is daarom ervan uitgegaan dat niet een aangepast 10%-criterium van toepassing is bij de beoordeling of een vermogensrecht economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met het in artikel 3.92b, aanhef en lid 2, letter a, Wet IB 2001 bedoelde aandeel. 3.3.2 Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat het in het geval van belanghebbende, ook zonder dat aan een aangepast 10%-criterium is voldaan, gaat om een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Daartoe heeft het Hof overwogen dat diens belang in Holding, als gevolg van de “relatief zeer omvangrijke funding” met cumulatief preferent aandelenkapitaal, belanghebbende in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van deze investering door belanghebbende in Holding in aanmerking wordt genomen.

4.1 Het middel richt zich in de eerste plaats tegen het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt daartoe dat het Hof artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001, in samenhang gelezen met lid 2, letter a, van dat artikel, verkeerd heeft uitgelegd. Uit een grammaticale uitleg van deze bepalingen en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan volgt volgens het middel dat het disproportionele rendement moet zijn veroorzaakt door een hefboommechanisme, dat ten minste een bepaalde omvang moet hebben. Het 10%-criterium van artikel 3.92b, lid 2, letter a, Wet IB 2001 werkt via de economische vergelijkbaarheid door naar het vierde lid van dat artikel. Het 10%-criterium geldt dus ook voor het onderhavige geval, aldus nog steeds het middel. 4.2.1 Anders dan het Hof heeft aangenomen, is voor de toepassing van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001, in samenhang gelezen met lid 2, aanhef en letter a, van dat artikel, niet voldoende dat de desbetreffende vermogensrechten de belastingplichtige de mogelijkheid bieden om met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico. 4.2.2 Het 10%-criterium is in artikel 3.92b, lid 2, letter a, Wet IB 2001 opgenomen om de werking van die bepaling te beperken tot situaties waarin een hefboomeffect van meer dan 1 op 10 is gecreëerd. Zo’n effect is volgens de totstandkomingsgeschiedenis aanwezig indien bepaalde aandelen een heel beperkt deel van het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en meer dan evenredig delen in de overwinst, dat wil zeggen “de winst die resteert nadat de renteverplichtingen zijn voldaan en “reguliere” dividenden zijn uitgekeerd”. 4.2.3 Op grond van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 worden, voor zover hier van belang, mede als lucratief belang aangemerkt vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Daarbij heeft de wetgever wat betreft de vergelijkbaarheid met in artikel 3.92b, lid 2, aanhef en letter a, Wet IB 2001 bedoelde aandelen het oog gehad op met elkaar samenhangende vermogenstitels die tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar hefboomeffect zorgen als het geval is bij zulke aandelen. Bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de regeling van het vierde lid gepreciseerd dat een “strakke lijn” wordt getrokken en dat een structuur met een achtergestelde aandelensoort waarvan het geplaatste aandelenkapitaal minder is dan 10 procent van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, onder de werkingssfeer van dit voorstel valt indien daardoor een hefboomeffect ontstaat op het aandelenkapitaal van meer dan 1 op 10 of een vergelijkbaar effect. Hieruit moet worden afgeleid dat de door artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 verlangde vergelijkbaarheid van de in die bepaling bedoelde vermogensrechten ten opzichte van de in artikel 3.92b, lid 2, aanhef en letter a, Wet IB 2001 bedoelde aandelen betrekking dient te hebben op het hefboomeffect, zoals dat tot uitdrukking is gebracht in het 10%-criterium. Een ruimere uitleg zou meebrengen dat het vierde lid – anders dan beoogd – niet meer als een restcategorie en een vangnet fungeert, maar als een wezenlijke uitbreiding ten opzichte van de regeling in het tweede lid, aanhef en letter a, waardoor die laatste bepaling ten opzichte van het vierde lid in wezen geen zelfstandige betekenis meer zou hebben. 4.2.4 Het middel slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.

Het in het incidentele beroep voorgestelde middel richt zich tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel kan niet tot cassatie leiden, aangezien dit oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk is.

6.1 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 6.2 Met het oog op het geding na verwijzing merkt de Hoge Raad het volgende op. 6.2.1 Voor de beoordeling of bij de door belanghebbende gehouden certificaten een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10, kan niet rechtstreeks worden aangesloten bij de maatstaf van het geplaatste kapitaal, die wordt gebruikt in artikel 3.92b, lid 2, letter a, Wet IB 2001. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 valt af te leiden dat hiertoe bij de overeenkomstige toepassing van het 10%-criterium naast het gestorte kapitaal ook rekening moet worden gehouden met het gestorte agio en met informeel kapitaal. Ook leningen aan de vennootschap waarin de belastingplichtige een belang houdt, kunnen in dit verband relevant zijn. In deze totstandkomingsgeschiedenis is gesproken over een achtergestelde lening die in materiële zin fungeert als eigen vermogen en daarmee eenzelfde functie vervult als soortaandelen die niet in de overwinst delen. In het licht hiervan moet bij de overeenkomstige toepassing van het 10%-criterium alleen rekening worden gehouden met leningen indien en voor zover deze voor de toepassing van de belastingwetgeving als informeel kapitaal zijn aan te merken. Daarbij dient geen rekening te worden gehouden met een lening, zoals de hiervoor in 2.1 vermelde lening van ABN AMRO Bank, die is verstrekt aan een andere vennootschap dan de vennootschap ten aanzien waarvan moet worden beoordeeld of de belastingplichtige daarin een belang heeft als bedoeld in artikel 3.92b, lid 1, Wet IB 2001. Dit is alleen anders indien en voor zover de lening in fiscale zin is aan te merken als verstrekking van informeel kapitaal aan die vennootschap. 6.2.2 Voor de toepassing van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001, in samenhang gelezen met het 10%-criterium van het tweede lid, letter a, van dat artikel, dient agio in geval van storting anders dan in geld te worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer van die storting. Wordt aan de stortingsplicht voldaan door middel van verrekening met een vordering op de vennootschap, dan moet voor de waardering van het agio in beginsel worden uitgegaan van het nominale bedrag van de daartegenover staande schuld van de vennootschap, ook in het geval deze betalingsproblemen heeft. Tot dat bedrag is de vennootschap immers van die schuld bevrijd en is haar vermogen dus ook met dat bedrag toegenomen. 7Proceskosten De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad: - verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond, - verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, - vernietigt de uitspraak van het Hof, en - verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2023. ECLI:NL:GHARL:2020:9921. ECLI:NL:PHR:2021:926. Kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 3, blz. 11, en Kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 9, blz. 10. Kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 7, blz. 2. Handelingen II 3 september 2008, blz. TK 107-7872. Handelingen II 3 september 2008, blz. TK 107-7871 en 107-7872, en Kamerstukken I 2008/09, 31 459, nr. C, blz. 11. Kamerstukken I 2008/09, 31 459, nr. C, blz. 11-12. Handelingen II 3 september 2008, blz. TK 107-7871, en Kamerstukken I 2008/09, 31 459, nr. E, blz. 8. Kamerstukken I 2008/09, 31 459, nr. E, blz. 8. Vgl. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, rechtsoverweging 4.2.2.