ECLI:NL:HR:2023:452

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/03063 Datum 24 maart 2023 ARREST In de zaak van NYRSTAR BUDEL B.V.,gevestigd te Budel-Dorplein, gemeente Cranendonck, EISERES tot cassatie, hierna: Nyrstar, advocaat: D. Rijpma, tegen TENNET TSO B.V.,gevestigd te Arnhem, VERWEERSTER in cassatie, hierna: TenneT, advocaten: J.W.M.K. Meijer en M.H.K. Jansen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/05/325834 / HA ZA 17-464 van de rechtbank Gelderland van 8 november 2017 en 28 maart 2018; de arresten in de zaak 200.243.618 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 november 2019 en 20 april 2021. Nyrstar heeft tegen het arrest van het hof van 20 april 2021 beroep in cassatie ingesteld. TenneT heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Nyrstar mede door M.R. het Lam en voor TenneT mede door A.A. Kleinhout en T.M.J. van den Meijdenberg. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Nyrstar heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nyrstar is een producent van metalen, waaronder zink, tin en lood. Nyrstar exploiteert hiertoe een zinkfabriek en andere bedrijfsgebouwen op een fabrieksterrein. (ii) Op het fabrieksterrein bevindt zich een elektrische installatie, die loopt van de aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet naar de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. De elektrische installatie dient voor de elektriciteitsvoorziening van de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. (iii) Gedurende de periode waarop dit geschil ziet, was Buzifac B.V. (hierna: Buzifac) eigenaar van de grond van het fabrieksterrein, de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. De WOZ-beschikking staat op naam van Buzifac. Nyrstar leaset (huurt) van Buzifac de zinkfabriek en de bedrijfsgebouwen, waaronder de elektrische installatie. Buzifac is een 100%-dochtervennootschap van Nyrstar en vormt daarmee een fiscale eenheid. (iv) TenneT is de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de zin van art. 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. (v) Voor de benodigde aansluit- en transportdiensten had Nyrstar sinds 1 januari 2008 een aansluit- en transportovereenkomst (hierna: ATO) met TenneT. In 2011 heeft Nyrstar een nieuwe ATO afgesloten met TenneT (hierna: de ATO 2011). (vi) In art. 1.2 van de ATO 2011 is bepaald: “Bij tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van enerzijds de Wet en de Codes en van anderzijds de Overeenkomst, prevaleren de bepalingen van de Wet en de Codes.” (vii) In art. 5 van de ATO 2011 is bepaald dat Nyrstar een vergoeding conform het Tarievenblad dan wel in overeenstemming met het Tarievenbesluit verschuldigd is voor onder meer, kort gezegd, aansluitdiensten en transportdiensten. (viii) Op 11 september 2017 is een ATO tussen Buzifac en TenneT tot stand gekomen, met terugwerkende kracht per 1 juni 2017. De ATO 2011 is per die datum beëindigd. (ix) Over de periode 1 januari 2008 tot 25 augustus 2017 heeft Nyrstar in totaal € 29.155.933,30 met btw aan aansluit- en transporttarieven aan TenneT betaald. (x) Omdat met ingang van 1 juni 2017 een ATO tussen TenneT en Buzifac is tot stand gekomen, heeft TenneT over de periode 1 juni 2017 tot 1 september 2017 een bedrag van € 184.669,03 exclusief btw aan Nyrstar gecrediteerd en terugbetaald. 2.2 In deze procedure vordert Nyrstar onder meer, primair, dat TenneT wordt veroordeeld tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 (hierna: de contractperiode) aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht en, subsidiair, een verklaring voor recht dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door over de contractperiode aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening te brengen, met veroordeling van TenneT tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de contractperiode aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat, onder meer als volgt overwogen. In het midden kan blijven of Nyrstar in de contractperiode te kwalificeren was als afnemer in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Ook als dat niet zo was, maakt dat niet dat de ATO 2011 in strijd is met de Elektriciteitswet 1998 met als gevolg dat hetzij art. 1 lid 2 van de ATO 2011 dan meebrengt dat de Elektriciteitswet 1998 prevaleert, hetzij dat de overeenkomst onverbindend zou zijn omdat deze nietig zou zijn op grond van art. 3:40 BW. (rov. 4.6) In de Elektriciteitswet 1998 is niet te lezen dat anderen dan de afnemer zich contractueel niet kunnen verbinden tot betaling van de (wettelijk gereguleerde) kosten voor aansluiting en transport die een afnemer verschuldigd is vanwege een aansluiting op en transport over het net. Er is geen bepaling die netbeheerders verbiedt dergelijke overeenkomsten met die ‘anderen’ aan te gaan. Ook in de art. 16, 23, 24, 28 en 29 Elektriciteitswet 1998 valt dat niet te lezen. (rov. 4.7) Ook valt niet in te zien dat in het onderhavige geval het aangaan van een zodanige overeenkomst in strijd zou zijn met het in de Elektriciteitswet 1998 verankerde non-discriminatiebeginsel dat ertoe strekt derden te beschermen tegen de monopolistische netbeheerder. Binnen het Nyrstar-concern is ervoor gekozen het onroerend goed onder te brengen in een 100% dochter van Nyrstar, te weten Buzifac. De grond en de gebouwen worden door Nyrstar van Buzifac geleased en ook de elektriciteit wordt voor het overgrote deel door Nyrstar (en voor een klein deel: haar onderhuurders) verbruikt. Buzifac verbruikt zelf nauwelijks energie en Nyrstar ongeveer 1% van het totale verbruik in Nederland. Volgens de toelichting van de advocaat van Nyrstar ter zitting van het hof is ook geen sprake geweest van een situatie dat TenneT zich aan Nyrstar heeft opgedrongen met de eis dat zij met TenneT een ATO diende te sluiten. Nyrstar heeft dat vrijwillig gedaan. Gesteld noch gebleken is dat TenneT door Nyrstar is geïnformeerd over het gegeven dat de onroerende zaak is ondergebracht in Buzifac en Nyrstar de grond en gebouwen leaset, of dat TenneT daarvan op de hoogte had moeten zijn. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat door TenneT is gehandeld in strijd met het non-discriminatiebeginsel. Van een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) is geen sprake en ook niet van strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW. (rov. 4.8) TenneT heeft niet onrechtmatig gehandeld. Zij mocht Nyrstar houden aan haar contractuele verplichtingen. Van handelen in strijd met het discriminatieverbod is geen sprake. (rov. 4.12)

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel neemt tot uitgangspunt dat Nyrstar geen afnemer is in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Geklaagd wordt onder meer dat het hof heeft miskend dat Tennet niet de aansluit- en transporttarieven van de art. 28 en 29 Elektriciteitswet 1998 aan Nystar (als derde) in rekening mocht brengen. Het bestaan van een ATO maakt dat volgens het onderdeel niet anders, omdat een dergelijke ATO niet als rechtsgrond kan dienen voor het aan een derde in rekening brengen van aansluit- en transporttarieven die de derde volgens de wet niet verschuldigd is. Niet de ATO maar de feitelijke situatie is immers bepalend voor het antwoord op de vraag of de derde de bedoelde tarieven verschuldigd is, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel heeft het hof daarnaast miskend dat het aangaan van een ATO tussen een netbeheerder en een derde in strijd is met de dwingende wetsbepalingen (van openbare orde) van de art. 28 en 29 Elektriciteitswet 1998 (art. 3:40 lid 2 BW), althans dat de inhoud en/of de strekking van een dergelijke ATO in strijd is met de openbare orde en/of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW) en daarmee nietig. Althans is het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Onderdeel 1.2 klaagt onder meer dat het hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van het in de Elektriciteitswet 1998 verankerde non-discriminatiebeginsel. 3.2.1 Op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft een netbeheerder onder meer tot taak derden te voorzien van een aansluiting op de netten en ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren (art. 16 lid 1, aanhef en onder e en f, Elektriciteitswet 1998, in verbinding met de art. 23 en 24 Elektriciteitswet 1998). De netbeheerder brengt het daarvoor geldende aansluit- en transporttarief in rekening bij iedere afnemer die door de netbeheerder wordt aangesloten op een net dat wordt beheerd door de netbeheerder, respectievelijk elektriciteit ontvangt op een aansluiting op een net dat wordt beheerd door de netbeheerder (art. 28 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 29 lid 2 Elektriciteitswet 1998). Onder afnemer wordt verstaan: een ieder (…) die beschikt over een aansluiting op een net (art. 1 lid 1, aanhef en onder c, Elektriciteitswet 1998). Onder aansluiting wordt, voor zover hier van belang, verstaan: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in art. 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken (art. 1 lid 1, aanhef en onder b, Elektriciteitswet 1998). Een aansluiting wordt operationeel door het afsluiten van een ATO. Een ATO is volgens de Begrippencode elektriciteit van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) een overeenkomst tussen een aangeslotene en een netbeheerder betreffende de aansluiting op een net en het transport van elektriciteit over dat net. 3.2.2 In de ATO 2011 – een civielrechtelijke overeenkomst – heeft Nyrstar zich verbonden tot het voldoen van de vergoeding aan TenneT voor aansluit- en transportdiensten die op grond van art. 28 en 29 van de Elektriciteitswet 1998 door TenneT in rekening worden gebracht. Nyrstar heeft belang bij de elektriciteitslevering door TenneT, nu zij onder meer de zinkfabriek en bijbehorende elektrische installatie leaset (huurt) van haar 100% dochtervennootschap Buzifac – waarmee zij een fiscale eenheid vormt – en de geleverde elektriciteit voor het overgrote deel zelf verbruikt. De bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en het in de Elektriciteitswet 1998 verankerde non-discriminatiebeginsel verzetten zich niet ertegen dat een netbeheerder afspraken met betrekking tot de vergoeding voor aansluit- en transportdiensten maakt met een zodanige partij die niet de eigenaar is van de onroerende zaak waar de aansluiting zich bevindt. Gelet op dit een en ander getuigt het oordeel van het hof dat de ATO 2011 niet in strijd is met de Elektriciteitswet 1998 en het daarin verankerde non-discriminatiebeginsel en dat geen sprake is van een rechtshandeling als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW dan wel van strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten falen. 3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Nyrstar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TenneT begroot op € 7.015,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Nyrstar deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.E. du Perron, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 24 maart 2023. Rechtbank Gelderland 28 maart 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1578. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3783. Vgl. ACM-besluit van 13 juni 2014, zaaknummer 13.0718.12.1.01, onder 32. ACM-besluit van 21 april 2016, Stcrt. 2016, 21418, laatstelijk gewijzigd bij ACM-besluit van 24 mei 2022, Stcrt. 2022, 14201.