ECLI:NL:HR:2023:329

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 20/03639 Datum 3 maart 2023 ARREST in de zaak van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de MINISTER VOOR BUITENLANDSE HANDEL EN ONTWIKKELINGSSAMENWERKING op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2020, nr. 20/00076, op het hoger beroep van de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 17/5299) betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking op een verzoek om een uitvoervergunning. 1Geding in cassatie Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A. Biermasz, advocaat te Rotterdam, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Minister, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door J.A. Biermasz. Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 20 mei 2022 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.Zowel belanghebbende als de Minister heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1 Belanghebbende heeft op 14 november 2016 aan de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (hierna: de Minister) gevraagd haar een individuele vergunning te verlenen voor de uitvoer naar India van een door haar geproduceerde, zogenoemde [[...]-product a]. 2.2 Een [product a] omvat een of meer akoestische sensoren voor het detecteren en lokaliseren van geluiden. Om een [product a] te kunnen gebruiken moet deze vooraf worden geladen met door belanghebbende ontwikkelde software (door haar aangeduid als firmware). Een sensor is dan in staat om geluidssignalen door te geven naar een ontvangststation dat deze signalen verwerkt tot de informatie waarvoor de eindgebruiker een [product a] heeft aangeschaft en dat die informatie door middel van een grafische weergave aan deze gebruiker toont. Belanghebbende heeft voor een [product a] een reeks softwareprogramma’s ontwikkeld met uiteenlopende toepassingen, afhankelijk van het type geluid dat de gebruiker gedetecteerd wil hebben en het doel waarvoor zij dat nodig heeft. Zij heeft onder meer software ontwikkeld voor het lokaliseren van de positie van waaruit klein kaliber wapens schieten op een voertuig. 2.3 Een [[...]-product a] onderscheidt zich van een reguliere [product a] door de aanwezigheid van i) een trillingdemper die voorkomt dat de trillingen van het voertuig aan een [product a] worden doorgegeven, ii) een ombouw (geluid- of windkap), en iii) een accessoire voor montage op een voertuig (vehicle mount). 2.4 Bij de aanvraag voor de hiervoor in 2.1 bedoelde vergunning heeft belanghebbende een Enduse Certificate/End-User Statement gevoegd waarin door de koper is verklaard dat [product a] zal worden gebruikt in India door de “[D]” (hierna: [D]) voor het detecteren van de plaats van geweerschoten.Belanghebbende heeft in het aanvraagformulier verklaard dat [D] initieel één [[...]-product a] als voertuiggebonden lokalisatiesysteem gaat kopen en testen, om vervolgens maximaal vijftien stuks daarvan aan te schaffen, en dat het systeem enkel intern in India zal worden gebruikt ter ondersteuning van beveiligingsopdrachten door doelopsporing van mogelijke dreigingen. De voor dat doel benodigde firmware bevond zich al in India ten tijde van het aanvragen van de vergunning voor de uitvoer van [[...]-product a]. 2.5 De Minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [[...]-product a] een militair goed is in de zin van artikel 11, lid 1, van het Besluit strategische goederen (hierna: het Besluit) omdat het voorkomt op de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen (hierna: de Gemeenschappelijke EU-lijst) zodat de uitvoer daarvan zonder vergunning van de Minister verboden is. Hij heeft de hiervoor in 2.1 bedoelde aanvraag bij besluit van 22 december 2016 afgewezen. De Minister heeft bij het nemen van dat besluit het Gemeenschappelijk Standpunt van de Raad inzake controle op uitvoer van militaire goederen en technologie (hierna: het Gemeenschappelijk Standpunt) in aanmerking genomen. Ter toelichting op het besluit heeft de Minister onder meer overwogen dat de aanvraag betrekking heeft op de uitvoer naar India van een akoestische sensor voor het detecteren en lokaliseren van geweervuur, dat in verschillende deelstaten van India interne conflicten aan de orde zijn, dat de kans aanwezig is dat [D] bij die conflicten is betrokken, en dat gezien de aard van de sensor en de eindgebruiker niet valt uit te sluiten dat de sensor zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen India en Pakistan in de Kasjmir-regio. De Minister heeft daarom de aanvraag afgewezen op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing aan het derde criterium (interne conflicten) en het vierde criterium (regionale stabiliteit) van het Gemeenschappelijk Standpunt. 3De oordelen van het Hof 3.1 Bij het Hof was in geschil (i) of [[...]-product a] een militair goed is in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst en, zo ja, (ii) of de Minister de aanvraag van de vergunning voor de uitvoer van [[...]-product a] terecht heeft afgewezen. 3.2.1 Met betrekking tot het eerste geschilpunt heeft belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof verklaard dat haar product weliswaar valt onder de bewoordingen van onderdeel b van post ML5 van de Gemeenschappelijke EU-lijst maar dat [[...]-product a], tot welk goed haar aanvraag is beperkt, naar haar mening niet voldoet aan de in de aanhef van post ML5 gestelde voorwaarde dat deze “speciaal [is] ontworpen voor militair gebruik”. Daartoe voerde belanghebbende aan dat [[...]-product a] niet voor militaire toepassingen is ontwikkeld noch daarvoor is doorontwikkeld, en dat de militaire toepassing van het systeem haar grond vindt in de software (firmware) die daarvoor op [[...]-product a] moet worden geïnstalleerd. De voor de militaire toepassing van [[...]-product a] vereiste firmware is echter, aldus belanghebbende, op het moment van uitvoer niet op [[...]-product a] geïnstalleerd. 3.2.2 Het Hof heeft vooropgesteld dat het begrip “speciaal ontworpen voor militair gebruik” niet wordt gedefinieerd, noch wordt toegelicht in de Gemeenschappelijke EU-lijst. Kennelijk ervan uitgaande dat het de opvatting van de Minister dat de aanvraag een militair goed betreft op dit punt slechts marginaal mag toetsen, heeft het Hof geoordeeld dat de Minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor het antwoord op de vraag of [[...]-product a] speciaal ontworpen is voor militair gebruik het complete [product a]-systeem, dus hardware én software tezamen, moet worden beoordeeld. 3.2.3 Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat belanghebbende voor [product a] bestaande software speciaal heeft doorontwikkeld met het oog op militair gebruik. Dit mogelijke militaire gebruik van een [product a] brengt al mee, aldus het Hof, dat [[...]-product a] door de Minister kon worden aangemerkt als een militair goed zoals bedoeld in de Gemeenschappelijke EU-lijst. 3.2.4 Verder heeft het Hof vastgesteld dat de hiervoor in 2.1 bedoelde aanvraag betrekking heeft op een [product a] die zodanig is aangepast dat deze kan worden gemonteerd op een voertuig, kennelijk om de positie te lokaliseren vanwaar klein kaliber wapens schieten.

4.1 Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.5 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt onder meer dat het Hof in het kader van het classificeren van [product a] als militair goed in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst ten onrechte heeft geoordeeld dat [product a] tezamen met de software moet worden beschouwd. Volgens het middel heeft het Hof de beslissing van de Minister ten onrechte marginaal getoetst, omdat de toepasselijke regelgeving geen ruimte laat voor een discretionaire bevoegdheid, aldus het middel. 4.2 Bij de beoordeling van middel I stelt de Hoge Raad het volgende voorop. 4.2.1 Op grond van artikel 11, lid 1, van het Besluit is het verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning. Als militaire goederen zijn op grond van artikel 1, aanhef en 14e streepje, van het Besluit in samenhang gelezen met artikel 2 van de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (hierna: de Uitvoeringsregeling 2012) aangewezen de goederen en technologieën die zijn opgenomen in de Gemeenschappelijke EU-lijst. 4.2.2 Post ML5 van de Gemeenschappelijke EU-lijst luidt – voor zover in cassatie van belang – als volgt: “Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:a. (…)b. Systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, het samenvoegen van gegevens, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;c. (…)” 4.3 Middel I is terecht voorgesteld voor zover het betoogt dat het Hof niet mocht volstaan met een marginale toetsing van het standpunt van de Minister dat [[...]-product a] een militair goed is. Bij de beoordeling of een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 11, lid 1, van het Besluit betrekking heeft op een militair goed als hiervoor in 4.2.1 bedoeld, komt aan de Minister niet een door de rechter in beginsel te respecteren beoordelingsvrijheid toe. Het Hof heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat het slechts marginaal mag toetsen of de Minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het complete [[...]-product a]-systeem, dus hardware en software tezamen, dient te worden beoordeeld. 4.4.1 Middel I kan echter niet tot cassatie leiden op de navolgende gronden. 4.4.2

4.4.3 Het middel faalt daarom voor zover het zich richt tegen het hiervoor in 3.2.4 bedoelde oordeel van het Hof. Hierbij is in aanmerking genomen dat rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak van het Hof in zoverre niet blijk geeft van de marginale toetsing die het Hof in rechtsoverweging 5.4 van zijn uitspraak aankondigt. Rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak houdt immers in dat de hardware “naar ’s Hofs oordeel” een militair goed is. 4.4.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2 en 4.4.3 is overwogen, behoeven de overige klachten van middel I geen behandeling. 4.5.1 Middel II is gericht tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de verlening door de Minister van vergunningen voor de uitvoer van andere goederen naar andere afnemers, niet meebrengt dat de Minister op grond van het gelijkheidsbeginsel was gehouden om ook voor de uitvoer van [[...]-product a] door belanghebbende een uitvoervergunning te verlenen. Het middel voert daartoe onder meer aan dat bij toepassing van het Besluit al van gelijke gevallen moet worden uitgegaan wanneer de desbetreffende goederen onder dezelfde post van de Gemeenschappelijke EU-lijst vallen. 4.5.2 Middel II faalt. Aanvragen voor een vergunning tot uitvoer van militaire goederen kunnen niet als gelijke gevallen worden beschouwd vanwege het enkele feit dat de desbetreffende goederen onder dezelfde post van de Gemeenschappelijke EU-lijst vallen. Het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende genoemde leveringen andere goederen en andere afnemers betreffen en dat het daarom niet gaat om gelijke gevallen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 4.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, falen ook de overige middelen. 5Proceskosten De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra en C.J. Borman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2023. ECLI:NL:GHAMS:2020:3788. ECLI:NL:PHR:2022:499. Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen door de Raad vastgesteld op 14 maart 2016 (goederen waarop Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie van toepassing is), Pb 2016, C 122. Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie, Pb 2008, L 335. Vgl. HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD6058, rechtsoverweging 3.1.2.