ECLI:NL:HR:2023:311

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/02476 Datum 24 februari 2023 BESCHIKKING In de zaak van [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de vrouw, advocaat: M. Littooij, tegen [de man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: de man, advocaat: C.G.A. van Stratum.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak C/10/587407 / FA RK 19-10560 en C/10/605206 / FA RK 20-7578 van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2021; b. de beschikking in de zaken 200.296.957/01 en 200.296.960/01 van het gerechtshof Den Haag van 6 april 2022. De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw de procesinleiding aangevuld. De man heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 De vrouw en de man zijn met elkaar gehuwd geweest. In deze procedure heeft de vrouw verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken en aan haar ten laste van de man partneralimentatie toe te kennen van € 4.670,-- bruto per maand. 2.2 De rechtbank heeft echtscheiding tussen partijen uitgesproken en aan de vrouw ten laste van de man een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 2.261,-- bruto per maand, te voldoen voor het eerst op de dag dat de echtscheidingsbeschikking is of zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De echtscheidingsbeschikking is op 5 augustus 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 2.3 De vrouw heeft in principaal hoger beroep verzocht de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de partneralimentatie te vernietigen en deze te bepalen op € 5.807,-- per maand. Het verweer van de man hiertegen strekt, voor de periode dat de man dubbele woonlasten heeft, tot afwijzing van dat verzoek en, vanaf het moment dat de man enkele woonlasten heeft, tot afwijzing van het verzoek voor zover dit een bijdrage van € 747,-- bruto per maand overstijgt. In incidenteel hoger beroep heeft de man verzocht te bepalen dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in het levensonderhoud nihil is zolang de man dubbele woonlasten heeft en € 747,-- bruto per maand zal zijn vanaf het moment dat de man enkele woonlasten heeft. 2.4 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze ziet op de uitkering tot levensonderhoud van de man aan de vrouw en deze uitkering vastgesteld op nihil tot het moment dat de echtelijke woning is verkocht en geleverd aan de koper, en op € 266,-- bruto per maand daarna. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: Ten aanzien van de draagkracht van de man De man is tandarts en voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De man is alimentatie verschuldigd vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, zodat zijn draagkracht naar dat tijdstip moet worden beoordeeld, te weten: 5 augustus 2021. In beginsel is de winst in 2021 een uitgangspunt bij de bepaling van de draagkracht van de man. Naast de winst is eveneens van belang de vrije kasstroom die de onderneming van de man genereert. Onder de vrije kasstroom verstaat het hof gelden die niet noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering. Beide partijen dienen zich ervan bewust te zijn dat de financiële omstandigheden van een ondernemer snel kunnen veranderen en dat dit een grond kan zijn voor aanpassing van de alimentatie. (rov. 5.13) De man heeft een groot aantal financiële gegevens in het geding gebracht, waaronder het rapport inzake de jaarrekening 2020. De balans 2020 acht het hof zeer zwak. Het bedrijfsvermogen in 2020 is € 90.126,-- negatief en de liquide middelen bedragen op 31 december 2020 slecht € 4,--. Het resultaat over 2020 bedraagt € 152.474,--. De man stelt dat apparatuur van de tandartspraktijk versleten is en moet worden vervangen en voorts dat er geen vervangingsreserve is. Ter zitting is gebleken dat de man de nieuwe apparatuur ook kan leasen en dat daarmee een bedrag verschuldigd is van € 2.000,-- per maand, dus € 24.000,-- per jaar. De leasebedragen kunnen ten laste van het resultaat worden gebracht. De omzet voor 2021 heeft de man begroot op € 400.000,-- en die van 2022 op € 420.000,--. De winst heeft de man begroot voor 2021 op € 135.000,-- en voor 2022 op € 150.000,--. Voor de vervangingsinvestering van € 24.000,- gaat het hof uit van leasetermijnen van € 24.000,--. (rov. 5.14) De periode vanaf 5 augustus 2021 in het geval van dubbele woonlasten Het hof gaat voor de berekening van het netto besteedbaar inkomen in 2021 uit van de door de man begrote winst uit onderneming van € 135.000,--. Voorts neemt het hof mee de zelfstandigenaftrek van € 6.670,-- en de MKB-winstvrijstelling van € 17.966,--. Het hof houdt daarnaast rekening met de door de man getroffen pensioenvoorziening van € 908,-- per maand, met € 1.096,-- voor premie van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en met de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 3.553,--. Op grond van het voorgaande becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in het jaar 2021 op € 7.984,-- per maand. (rov. 5.15) De verschuldigde rentelast per 1 januari 2021 bedraagt € 1.505,-- per maand. Nu de vrouw het volledig eigendom heeft van de echtelijke woning, zijn deze lasten voor de man niet fiscaal aftrekbaar. Het hof zal deze lasten in de draagkrachtberekening daarom meenemen als netto-woonlast. Hoewel de echtelijke woning nog steeds niet is verkocht, heeft de man deze woning in 2021 verlaten en heeft hij een appartement betrokken. De man betaalt voor dat appartement een (kale) huursom van € 2.230,--. Nu de echtelijke woning tot op heden voor de man als woonruimte beschikbaar was, komt het in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van de man dat hij een dergelijk duur appartement heeft betrokken. Het hof begroot een redelijke woonlast voor de man op € 1.250,-- per maand en zal dit bedrag eveneens als netto-woonlast in de draagkrachtberekening betrekken. Het hof betrekt daarbij dat er voor de man geen noodzaak is om zich in [plaats] te vestigen, alwaar de huren aanmerkelijk hoger zijn. (rov. 5.16) Het draagkrachtloos inkomen van de man in 2021 bedraagt € 7.277,-- per maand en er resteert een draagkrachtruimte van € 707,-- per maand. Na aftrek van de door de man te betalen kinderalimentatie en de zorgkorting resteert er vanaf 5 augustus 2021 geen ruimte voor het voldoen van enig bedrag aan partneralimentatie. (rov. 5.20) De periode vanaf 1 januari 2022 in het geval van dubbele woonlasten Het hof gaat voor het berekenen van het netto besteedbaar inkomen van de man in 2022 uit van een winst uit onderneming van € 150.000,-- alsmede de zelfstandigenaftrek van € 6.310,-- en de MKB-winstvrijstelling ter hoogte van € 20.117,--. Rekening houdend met een bedrag van € 1.096,-- per maand voor zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering, de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 3.284,-- en de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 1.096,-- per maand, becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in 2022 op een bedrag van € 8.631,-- per maand. (rov. 5.21) Gelet op het door de man verschuldigde bedrag aan kinderalimentatie en het bedrag aan zorgkorting resteert er ook vanaf 1 januari 2022 zolang de man dubbele woonlasten heeft, geen ruimte voor het voldoen van enig bedrag aan partneralimentatie. (rov. 5.22) Enkele woonlasten De man stelt zich op het standpunt dat eerst na verkoop van de echtelijke woning draagkracht beschikbaar zal zijn om een bedrag aan partneralimentatie te voldoen. Uit de door het hof aan deze beschikking aangehechte berekening, waarbij het hof slechts nog uitgaat van woonlasten aan de zijde van de man van € 1.250,-- netto per maand, volgt dat in dat geval sprake zal zijn van een draagkrachtloos inkomen van de man in totaal € 5.785,-- per maand en dat een draagkrachtruimte resteert van € 2.846,-- per maand, waarvan € 1.708,-- per maand beschikbaar is voor kinder- en partneralimentatie.

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden doordat het de door de man te betalen partneralimentatie, voor het geval dat sprake is van enkele woonlasten, heeft vastgesteld op een lager bedrag dan € 747,--. 3.2 De klacht is gegrond. Het verweer van de man in principaal hoger beroep strekt, voor de situatie dat de man enkele woonlasten heeft, tot afwijzing van het verzoek voor zover dit een bijdrage van € 747,-- bruto per maand overstijgt. De man heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en onder meer te bepalen dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in het levensonderhoud € 747,-- bruto per maand zal zijn vanaf het moment dat de man enkele woonlasten heeft. De rechtsstrijd strekte zich voor die situatie dus niet uit tot een bijdrage die lager is dan € 747,--. Door die bijdrage desondanks op € 266,-- bruto per maand vast te stellen is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 3.3 Onderdeel 2.2 voert aan dat het hof zijn oordeel omtrent de draagkracht van de man onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het niet ingaat op de stellingen van de vrouw (a) dat de man in 2018 een winst had van € 273.394,--, in 2019 van € 251.892,-- en over de jaren 2018-2020 (inclusief het coronajaar 2020) een gemiddelde winst van € 233.280,--, (b) dat de man in het zicht van de echtscheiding een dag minder is gaan werken, (c) dat hij meer winst had kunnen maken als hij meer gebruik had gemaakt van steunregelingen en (d) dat de daling van de omzet en de winst niet structureel is maar veroorzaakt werd door de corona-epidemie. 3.4 Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats ervan afhangen of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien niet aan deze voorwaarde is voldaan, geldt dat de opvatting dat dan de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen, in haar algemeenheid niet juist is; het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. In elk geval sluit het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht, niet uit dat bij het bepalen van zijn draagkracht met deze inkomensvermindering rekening wordt gehouden. 3.5. De klacht van onderdeel 2.2 onder (a) dat het hof in het licht van de stellingen van de vrouw over de winstcijfers van de onderneming van de man in de jaren 2018-2020 zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt. In rov. 5.13 heeft het hof overwogen dat de draagkracht van de man dient te worden beoordeeld naar de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, te weten 5 augustus 2021, dat de winst in 2021 in beginsel een uitgangspunt is bij de bepaling van de draagkracht van de man en dat daarnaast eveneens van belang is de vrije kasstroom die de onderneming van de man genereert. In rov. 5.14 heeft het hof overwogen dat de man een groot aantal financiële gegevens in het geding heeft gebracht. Vervolgens heeft het hof de financiële positie van de onderneming van de man beoordeeld aan de hand van deze gegevens. In deze overwegingen ligt besloten dat de man de financiële positie van de onderneming alsmede de prognose over 2021 en 2022 voldoende heeft onderbouwd. Daarnaast behoefde het hof niet de winstcijfers over de jaren 2018-2020 in zijn beoordeling te betrekken. De klacht van onderdeel 2.2 onder (d) kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 5.13 overwogen dat de financiële omstandigheden van een ondernemer snel kunnen veranderen en dat dit een grond kan zijn voor aanpassing van de alimentatie. Daarmee heeft het hof gerespondeerd op het betoog van de vrouw dat de daling van de omzet en de winst niet structureel is. De klachten van onderdeel 2.2 onder (b) en (c) slagen echter. In het licht van de hiervoor in 3.4 weergegeven rechtsregels diende het hof in te gaan op het betoog van de vrouw dat de man in het zicht van de echtscheiding een dag per week minder is gaan werken alsmede op het betoog dat de afname van de winst mede is veroorzaakt doordat de man geen gebruik heeft gemaakt van steunmaatregelen waar dat wel mogelijk zou zijn geweest. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 6 april 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.E.B. ter Heide, als voorzitter, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 24 februari 2023. Gerechtshof Den Haag 6 april 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:609. HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8928, rov. 3.4.2.