ECLI:NL:HR:2023:1825

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/04563 Datum 22 december 2023 ARREST In de zaak van 1. [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres 2] , wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, verweerders in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna: [eisers] , advocaat: C.S.G. Janssens, tegen 1. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [verweerster 2] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDERS in cassatie, eisers in het (voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerders] , advocaat: J.H.M. van Swaaij.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/15/275558/ HA ZA 18-421 van de rechtbank Noord-Holland van 12 september 2018 en 23 januari 2019; b. de arresten in de zaak 200.285.675/01 van het gerechtshof Amsterdam van 19 april 2022 en 6 september 2022. [eisers] hebben tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 19 april 2022. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerders] mede door R.J. ter Rele. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van het hof Amsterdam van 6 september 2022 en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping van dat beroep. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In dit burengeschil is in cassatie aan de orde of door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan en in het bijzonder of de daarvoor vereiste goede trouw van het bezit kan worden aangenomen. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn directe buren van elkaar. Het huis van [eisers] en dat van [verweerders] zijn beide gelegen aan water, het Balkengat, dat in verbinding staat met het Spaarne. Het perceel van [eisers] en dat van [verweerders] omvatten elk een gedeelte van het Balkengat. Vanaf het perceel van [eisers] kan het Spaarne slechts over het water worden bereikt via het gedeelte van het Balkengat dat tot het perceel van [verweerders] behoort. (ii) De percelen van partijen waren tot 31 augustus 2001 kadastraal één perceel, met nummer [003], dat eigendom was van [de oorspronkelijke eigenaren] (hierna [de oorspronkelijke eigenaren]). (iii) Bij notariële akte van 11 maart 1999 is ten gunste en ten laste van perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] (die andere gedeelten van het Balkengat omvatten) anderzijds een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd. De akte vermeldt het volgende: “Bij deze wordt gevestigd over en weer ten behoeve en ten laste van het [perceel [003]] en ten behoeve en ten laste van de [percelen [004] en [005]] de erfdienstbaarheid van overpad om te komen van en te gaan met een vaartuig over het water van en naar het Zuider Buiten Spaarne.” (iv) Bij notariële akte van 31 augustus 2001 is perceel [003] gesplitst in perceel [002] (dat thans eigendom is van [eisers] ) en perceel [001] (dat thans eigendom is van [verweerders] ). Bij die akte hebben [de oorspronkelijke eigenaren] perceel [001] overgedragen aan [de rechtsvoorganger van verweerders] (hierna: [de rechtsvoorganger van verweerders]). [de oorspronkelijke eigenaren] zijn toen eigenaar gebleven van perceel [002]. (v) In de notariële akte van 31 augustus 2001 wordt wat betreft erfdienstbaarheden slechts geciteerd uit de hiervoor onder (iii) genoemde notariële akte van 11 maart 1999. In de akte van 31 augustus 2001 is geen vestiging van een erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] onderling opgenomen. (vi) [de oorspronkelijke eigenaren] hebben in 2015 het perceel [002] verkocht en geleverd aan [eisers] (vii) Perceel [001] is op 1 december 2016 aan [verweerders] geleverd. In de desbetreffende akte van levering wordt verwezen naar de notariële akte van 31 augustus 2001. (viii) Op 9 juni 2018 hebben [verweerders] in het tot hun perceel behorende gedeelte van het Balkengat drie onderling met elkaar verbonden meerpalen geplaatst. 2.3 Voor zover in cassatie van belang vorderen [eisers] veroordeling van [verweerders] tot nakoming van de erfdienstbaarheid zoals deze blijkt uit de notariële akte van 1 december 2016, aldus dat onbelemmerde doorgang van en naar het Spaarne via het Balkengat is gewaarborgd. 2.4 De rechtbank heeft [verweerders] veroordeeld tot nakoming van de erfdienstbaarheid van overpad om met een vaartuig over het water te komen en te gaan van en naar het Zuider Buiten Spaarne, in het bijzonder door de door hen aangelegde constructie in het Balkengat in te korten. 2.5 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eisers] afgewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat in de akte van 11 maart 1999 (zie hiervoor in 2.2 onder (iii)) slechts ten gunste en ten laste van perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] anderzijds een erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd en dat in de akte van 31 augustus 2001 (zie hiervoor in 2.2. onder (iv) niet tussen de percelen [002] en [001] onderling een erfdienstbaarheid is gevestigd. Vervolgens heeft het hof in zijn eindarrest over het beroep van [eisers] op verkrijgende verjaring overwogen: “2.8 Naar het oordeel van het hof kunnen [de oorspronkelijke eigenaren], die tussen 2001 en 2015 eigenaar waren van perceel [002], niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 3:118 lid 1 BW (wat overigens niet wil zeggen dat zij te kwader trouw waren). Bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven akte van 31 augustus 2001 wordt duidelijk dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] is gevestigd. Op grond van artikel 3:23 BW konden [de oorspronkelijke eigenaren] zich dus niet beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Naar het oordeel van het hof is deze situatie ook niet vergelijkbaar met de situatie die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK6588), omdat in die zaak wel een akte tot vestiging van erfdienstbaarheden is opgemaakt, maar het desbetreffende recht van overpad daarin abusievelijk niet was opgenomen. In de akte van 31 augustus 2001 is echter geen enkele erfdienstbaarheid gevestigd en ook geen poging gedaan dat te doen, wellicht – zoals [eisers] zelf aanvoeren – omdat niet onder ogen werd gezien dat dat nodig was. 2.9 In het midden kan blijven of [eisers] als opvolgende eigenaars wel geacht kunnen worden te goeder trouw te zijn (geweest). Ook als dat het geval is, heeft hun bezit van het recht van overpad (als daarvan al kan worden gesproken) niet de vereiste tien jaar geduurd.”

3.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.8 van zijn eindarrest dat [de oorspronkelijke eigenaren] – de rechtsvoorgangers van [eisers] – niet geacht kunnen worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 3:118 lid 1 BW. Onderdeel 1.1.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [de oorspronkelijke eigenaren] c.s zich op de voet van art. 3:23 BW niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd, omdat bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven akte van 31 augustus 2001 duidelijk wordt dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] is gevestigd. Met dat oordeel heeft het hof miskend dat art. 3:23 BW uitsluitend ziet op gevallen waarin de verkrijger van een onroerende zaak beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, terwijl in deze zaak aan de orde is de situatie dat partijen bij de splitsing van perceel [003] ervan zijn uitgegaan dat door inschrijving van de splitsingsakte door de notaris een erfdienstbaarheid werd gevestigd. [eisers] hebben aangevoerd dat het destijds de bedoeling van [de oorspronkelijke eigenaren] en [de rechtsvoorganger van verweerders] was om bij de splitsing van perceel [003] in de percelen [002] en [001] een erfdienstbaarheid te vestigen ten behoeve van perceel [002] (waar [de oorspronkelijke eigenaren] gingen wonen) en ten laste van perceel [001] (waar [de rechtsvoorganger van verweerders] ging wonen), en dat zij daarover bij de notaris hebben gesproken. [de oorspronkelijke eigenaren] konden derhalve niet uit de openbare registers opmaken dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd, omdat het nu juist de bedoeling van partijen was om bij de splitsingsakte van 31 augustus 2001 een erfdienstbaarheid te vestigen, aldus het onderdeel. 3.2 Een erfdienstbaarheid is een registergoed en kan door verjaring worden verkregen bij bezit te goeder trouw van de erfdienstbaarheid gedurende een onafgebroken periode van tien jaar (art. 3:99 lid 1 BW). Een bezitter is te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 lid 1 BW). Is een bezitter te goeder trouw, dan wordt hij geacht dit te blijven (art. 3:118 lid 2 BW). Goede trouw ontbreekt niet alleen indien de bezitter de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen (art. 3:11 BW). Art. 3:23 BW luidt: “Het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw wordt niet aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend.” 3.3 Art. 3:23 BW staat niet in de weg aan het aannemen van goede trouw in gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging van een erfdienstbaarheid achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Art. 3:23 BW schept immers geen onderzoeksplicht ten aanzien van de eigen verkrijging, maar strekt ertoe de eerdere rechthebbende te beschermen tegen de latere bezitter die door raadpleging van de registers de feiten of het recht had kunnen kennen. 3.4 Zoals het hof in rov. 2.4 van het eindarrest heeft weergegeven, hebben [eisers] aangevoerd dat [de oorspronkelijke eigenaren] en [de rechtsvoorganger van verweerders] bij de splitsing van perceel [003] en de overdracht door [de oorspronkelijke eigenaren] van een gedeelte daarvan (perceel [001]) aan [de rechtsvoorganger van verweerders] in 2001, beoogden een erfdienstbaarheid te vestigen ten behoeve van perceel [002] (waar [de oorspronkelijke eigenaren] gingen wonen) en ten laste van perceel [001] en dat [de oorspronkelijke eigenaren] en [de rechtsvoorganger van verweerders] ervan uitgingen dat dit in de notariële akte van splitsing en overdracht ook was geregeld. Het hof heeft die stellingen niet verworpen. Indien daadwerkelijk door een verzuim van de notaris de door [de oorspronkelijke eigenaren] en [de rechtsvoorganger van verweerders] beoogde erfdienstbaarheid niet is gevestigd, [de oorspronkelijke eigenaren] dit verzuim destijds niet hebben opgemerkt en niet gebleken is dat dit hun kan worden verweten, staat aan het beroep door [eisers] op goede trouw van [de oorspronkelijke eigenaren] niet in de weg dat [de oorspronkelijke eigenaren] bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de akte hadden kunnen opmerken. Hieruit volgt dat onderdeel 1.1.1 slaagt en dat de overige klachten van onderdeel 1 geen behandeling behoeven. 3.5 Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet mocht voorbijgaan aan het aanbod van [eisers] om getuigenbewijs te leveren van de wijze waarop de erfdienstbaarheid in 2001 met de notaris is besproken. De klacht slaagt in het voetspoor van onderdeel 1.1.1. Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt immers dat de te bewijzen aangeboden feiten relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de goede trouw van [de oorspronkelijke eigenaren] 3.6 Verwijzing moet volgen ter verdere beoordeling van het beroep door [eisers] op bezit te goeder trouw van [de oorspronkelijke eigenaren] Het verweer van [verweerders] dat [eisers] bij het middel in het principale beroep geen belang hebben, gaat niet op.

4.1 Omdat het middel in het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld vervuld. 4.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 september 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 480,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 22 december 2023. Gerechtshof Amsterdam 19 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1171. Gerechtshof Amsterdam 6 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2621. Vgl. HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, rov. 3.6.