ECLI:NL:HR:2023:1718

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/04272 Datum 8 december 2023 ARREST In de zaak van 1. WAYLAND HOLDING B.V., gevestigd te Bergschenhoek, hierna: Wayland Holding, 2. [eiser 2] , wonende te [woonplaats] , hierna: [eiser 2] , EISERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: Wayland c.s., advocaat: C.S.G. Janssens, tegen COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Rabobank, advocaat: F.E. Vermeulen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/13/647676 / HA ZA 18-487 van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2018, 19 juni 2019 en 25 maart 2020; b. het arrest in de zaak 200.284.529/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 augustus 2022. Wayland c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van Rabobank heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2. Deze komen samengevat op het volgende neer. (i) [eiser 2] is (indirect) enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Wayland Holding. (ii) In januari 2008 hebben Wayland c.s. ingestemd met een financieringsvoorstel van Rabobank voor Wayland Holding en aan haar gelieerde vennootschappen. Het voorstel betrof financieringen met een beloop van in totaal ruim € 80 miljoen en bevatte onder meer de voorwaarde dat minimaal 50% van het renterisico zou worden afgedekt. (iii) Wayland Holding heeft vervolgens twee ‘cancellable swaps’ (hierna: c-swaps) afgesloten bij Rabobank met een nominaal bedrag van € 26 miljoen respectievelijk € 24 miljoen. In juli 2008 heeft Rabobank de c-swap met een nominaal bedrag van € 24 miljoen op naam van [eiser 2] gesteld. (iv) Per 1 maart 2009 heeft Rabobank voor al haar klanten een verhoging van de renteopslag doorgevoerd. Wayland c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt. Partijen hebben vervolgens gesprekken hierover gevoerd. (v) Bij brief van 6 april 2010 heeft [eiser 2] namens Wayland Holding onder meer het volgende aan Rabobank geschreven: “Het bedrijf Interest & Currency Consultants (ICC) te Utrecht heeft haar bevindingen in een brief vastgelegd (...). Met inachtneming van de mening van ICC kom ik tot het volgende: 1. Ik wilde het renterisico afdekken. ICC bevestigt dat met een cancellable swap geen bescherming wordt verkregen (met uitzondering van het eerste jaar). Hier schiet de zorgplicht van Rabo ernstig tekort; 2. ICC is van mening dat Rabo ons verkeerd heeft geadviseerd, omdat het waanneer een stijgende rente wordt verwacht niet raadzaam is om een cancellable swap af te sluiten, omdat die door de bank kan worden gecancelled als de rente stijgt; 3. ICC noemt de marge voor Rabo van meer dan € 0.8 miljoen voor het sluiten van deze swaps. Als dit waar is, dan krijg ik nog meer vraagtekens bij het advies van Rabo; 4. Enige tijd na het afsluiten van de transacties hebben zich forse wijzigingen in de (verwachte) marktrentes voorgedaan. Mede gezien de band de we in 9 jaar met elkaar hebben opgebouwd, had het op de weg van Rabo gelegen ons te adviseren de swap te verkopen toen de rente ging dalen. Dat had toen nog zonder (of met geringe) kosten gedaan kunnen worden. Van de zijde van Rabo hebben wij echter geen enkel advies ontvangen omtrent de mogelijkheid en of de gevolgen voor de cancellable swaps tot het moment dat we hier zelf om vroegen en het in feite al te laat was (oktober 2008).” (vi) In de periode van juli 2010 tot juli 2017 was het dossier van Wayland c.s. ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. In die periode hebben partijen met elkaar gesproken en gecorrespondeerd over de c-swaps en over nieuwe financieringsvoorstellen. (vii) Bij brief van 21 april 2015 hebben Wayland c.s. een klacht ingediend bij Rabobank, inhoudend dat de c-swaps niet passend waren en dat Rabobank niet had voldaan aan haar informatieplicht met betrekking tot de c-swaps. Nadien hebben zij opnieuw een klacht over de c-swaps ingediend en brieven aan Rabobank gezonden waarin zij hebben verklaard de verjaring van hun met de c-swaps samenhangende vorderingen te stuiten. 2.2 Wayland c.s. vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden en schadevergoeding op die grond. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen op inhoudelijke gronden afgewezen. Zij is niet toegekomen aan het door Rabobank gedane beroep op verjaring. 2.4 Het hof heeft geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding (uiterlijk) per 7 april 2015 is verjaard, op de grond dat Wayland c.s. in elk geval op 6 april 2010 (blijkens de brief van die datum, zie hiervoor in 2.1 onder (v)) bekend waren met de schade waarop de vordering ziet en met Rabobank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Het heeft verder geoordeeld dat daarom wegens gebrek aan belang ook de vordering tot een verklaring voor recht dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden, wordt afgewezen. (rov. 4.6-4.7)

3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof bij de beoordeling van het verjaringsverweer van Rabobank niet, althans niet kenbaar, heeft betrokken de door Wayland c.s. in eerste aanleg aangevoerde stelling dat Rabobank afstand heeft gedaan van verjaring. Het hof heeft daarmee de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, aldus de klacht. 3.2 Deze klacht slaagt. Wayland c.s. hebben bij dagvaarding in eerste aanleg, vooruitlopend op een eventueel beroep op verjaring door Rabobank, onder meer gemotiveerd gesteld dat Rabobank afstand van verjaring heeft gedaan. De devolutieve werking van het hoger beroep bracht mee dat het hof deze stelling moest betrekken bij de beoordeling van het beroep op verjaring door Rabobank. Dat heeft het hof evenwel niet, althans niet voldoende kenbaar, gedaan. 3.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 augustus 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wayland c.s. begroot op € 7.218,33 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Rabobank deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren H.M. Wattendorff, als voorzitter, F.J.P. Lock en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 8 december 2023. Gerechtshof Amsterdam 16 augustus 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2645. Vgl. HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1447, rov. 4.2.