ECLI:NL:HR:2023:1549

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/03017 Datum 21 november 2023 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 juli 2021, nummer 22-001417-14, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, en P. van Dongen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal P.M. Frielink heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane (voorwaardelijke) verzoek tot het nogmaals horen van [betrokkene 1] als getuige. Het cassatiemiddel klaagt verder dat het gebruik voor het bewijs van de uitlatingen die [betrokkene 1] heeft gedaan in (met een BlackBerry telefoon verstuurde) pingberichten, OVC-gesprekken (opname vertrouwelijke communicatie) en heimelijk afgeluisterde telefoongesprekken onverenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “Feit 1 hij in de periode van 27 mei 2010 tot en met 3 april 2012 in Nederland, en in Spanje, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van een hoeveelheid verdovende middelen (cocaïne), te weten: - afleveren en/of vervoeren van een onbekende hoeveelheid cocaïne vanuit Vigo in de periode van 1 februari 2012 tot en met 3 april 2012 voor te bereiden en/of te bevorderen, - zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft trachten te verschaffen, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders tezamen en in vereniging met elkaar, toen en daar opzettelijk: - telefoongesprekken gevoerd in versluierd taalgebruik met betrekking tot het vervoeren en/of afleveren en/of verkopen van een hoeveelheid verdovende middelen (cocaïne) en - met één of meer perso(o)n(en) contact opgenomen en/of ontmoeting(en) gehad met betrekking tot het vervoeren en/of afleveren van een hoeveelheid verdovende middelen (cocaïne) en - een geldbedrag overgemaakt en/of in ontvangst genomen - een sim-kaart aangeschaft ten behoeve van de communicatie met medeverdachten. Feit 2 hij in de periode van 1 maart 2009 tot en met 3 april 2012 in Nederland en in Spanje; heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie werd gevormd door een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, waartoe hij, verdachte en/of zijn mededader(s), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [medeverdachte] en/of [betrokkene 4] behoorden, welke organisatie het oogmerk had het plegen van misdrijven als omschreven in artikel 10, vierde en vijfde lid, 10a eerste lid van de Opiumwet, te weten - het (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (telkens) een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1 en - het (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (telkens) een hoeveelheid cocaïne, (telkens) zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1 voor te bereiden en/of te bevorderen,* zich en/of een of meer anderen gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van die feiten heeft getracht te verschaffen en * gelden voorhanden heeft gehad waarvan hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en). Feit 3 hij in de periode van 1 maart 2011 tot en met 31 mei 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander een voorwerp, te weten een contant geldbedrag van 40.000 euro (veertigduizend euro), voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen terwijl hij, verdachte, wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden, dat dit geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de bijlage bij de conclusie van de advocaat-generaal. Deze bewijsmiddelen hebben betrekking op de feiten 1 en 2. In de conclusie van de advocaat-generaal onder 4.10 en 4.11 is de bewijsvoering van feit 2 – die bewijsvoering is ook van belang voor feit 1 – als volgt samengevat: “Het hof heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] en de criminele organisatie, waar onder meer [betrokkene 1] en de verdachte deel van uitmaakten, zich in de bewezenverklaarde periode bezig hielden met het organiseren van cocaïnetransporten. In de bewijsoverwegingen wijst het hof in dit verband op de volgende feiten en omstandigheden: - de voor het bewijs gebruikte ping-berichten en OVC- en tapgesprekken; deze hebben naar het oordeel van het hof betrekking op het organiseren van cocaïnetransporten, aangezien a) het voorbereiden van transporten van andere goederen dan cocaïne door [betrokkene 1] in de tenlastegelegde periode niet aannemelijk is geworden en b) er sprake is van versluierend taalgebruik terwijl een dergelijk taalgebruik niet nodig zou zijn geweest indien de gesprekken betrekking zouden hebben op legale transacties; - de verklaring van [betrokkene 4] over de activiteiten van [betrokkene 1] met betrekking tot de invoer van cocaïne; - het ophalen, wegbrengen en verstoppen van gelden in Nederland; - de vondst van een briefje in de woning van [betrokkene 1] in Amsterdam met daarop termen die lijken te verwijzen naar containerschepen, bedrijven die actief zijn in de scheepvaart en terminals en kaainummers in de haven van Antwerpen, terwijl een duidelijke en overtuigende verklaring van de teksten op dit briefje zich niet in het dossier bevindt. Met deze bewijsoverwegingen heeft het hof kennelijk het oog gehad op de bewijsmiddelen waarin de (ping)gesprekken zijn vervat (...), bewijsmiddel 39 (de verklaring van [betrokkene 4] over het ophalen van geld voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en waarin hij zegt: “Ik weet dat [betrokkene 1] in de drugs zit”), bewijsmiddel 53 (proces-verbaal waarin is gerelateerd dat in de woning van [betrokkene 1] een groot geldbedrag wordt overhandigd door [betrokkene 1] aan onbekende personen), bewijsmiddel 59 (uitwerking tapgesprek waarin wordt gesproken over geld en het begraven van iets) en bewijsmiddel 50 (envelop met handgeschreven tekst gevonden in de woning van [betrokkene 1] ). (...) In dat verband wijs ik nog in het bijzonder op: - het OVC-gesprek van 25 februari 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waarin [betrokkene 2] zegt “kijk je even naar het coke schip” (...); - het OVC-gesprek van 3 maart 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , waarin wordt gesproken over een mogelijk transport geregeld door mannen die hasj transporteren en goed en betrouwbaar zijn (...); - het OVC-gesprek van 26 maart 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 6] , waarin [betrokkene 1] o.m. zegt: “(...) dan kom je zeker op 20.000 als wij de dope passeren” (...); - het OVC-gesprek van 1 april 2012 tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , waarin [betrokkene 1] o.m. zegt: “Want die mannen moeten ons nu garantie geven toch.

3.1 Het cassatiemiddel komt op tegen de bewezenverklaring van de onder 1 tot en met 3 tenlastegelegde feiten. 3.2 Het cassatiemiddel faalt. De redenen daarvoor staan vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 4.3 tot en met 4.5, 4.9 tot en met 4.13 en 4.16. 4Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot verminderding van de opgelegde gevangenisstraf van 42 maanden.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; - vermindert deze in die zin dat deze veertig maanden beloopt; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier B.C. Broekhuizen-Meuter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2023.

Kunnen niet zo duur voor die klote dopa (dope) betalen toch ...”(...); - het OVC-gesprek van 29 maart 2012 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 6] , waarin [betrokkene 6] zegt dat de mannen het niet in een hotelgarage willen doen omdat ze de hele band gaan losmaken (...); en - pingberichten van 6 september 2011 tussen de verdachte en [medeverdachte] , waarin wordt gesproken over 300 gram, rauw en het koken van iets (...)” 2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “Ten aanzien van feit 1: Zaaksdossier Celta De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de aan de verdachte tenlastegelegde voorbereidingshandelingen met betrekking tot een transport cocaïne vanuit Vigo in Spanje in de periode van 1 februari 2012 tot en met 3 april 2012. De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit. In de kern komt zijn betoog er op neer, dat er geen direct bewijsmiddel in het dossier van de verdachte voorhanden is waaruit blijkt dat de door het openbaar ministerie aangehaalde gesprekken betrekking hebben op een partij cocaïne. Direct betrokkenen als medeverdachten [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en [medeverdachte] (hierna: [medeverdachte] ) hebben verklaard dat het ging om afspraken die gemaakt werden om te feesten en ter ontspanning. Voor zover er bewezen kan worden dat de verdachte gezocht heeft naar accommodatie in de buurt van Vigo in de tenlastegelegde periode, dan moet dat dan ook gezien worden als iets dat de verdachte vaker voor zijn klanten deed, bijvoorbeeld wanneer er een voetbalwedstrijd in de buurt was. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof het volgende. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte bij herhaling gesproken heeft met [betrokkene 1] die zich in die tijd bezig hield met het organiseren van cocaïnetransporten. Het voorbereiden van transporten van andere goederen dan cocaïne door [betrokkene 1] in de tenlastegelegde periode is niet aannemelijk geworden en het hof houdt het ervoor dat ook de voor het bewijs gebezigde gesprekken betrekking hadden op het organiseren van cocaïnetransporten. Het hof stelt vast dat het taalgebruik van alle betrokkenen – ook die van de verdachte – in de voor het bewijs relevante in het dossier van de verdachte opgenomen (ping)gesprekken kan worden aangemerkt als versluierend. Indien gesproken zou zijn over legale transacties, dan was dat niet nodig geweest. Zonder kennis van zaken zijn de gevoerde gesprekken onbegrijpelijk en de verdachte, die deelnam aan een aanzienlijk aantal van die gesprekken, begreep zonder nadere uitleg waarover gesproken werd. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte een ingewijde is geweest en wist dat bedoelde gesprekken over het transporteren van cocaïne gingen. Het hof vindt daarvoor een bevestiging in het feit dat op grond van algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat met de organisatie van cocaïnetransporten grote geldbedragen gemoeid zijn en dat de bij het organiseren van die transporten betrokken personen behoren tot een groep die elkaar onderling vertrouwt, die goed geïnformeerd en geïnstrueerd is, weet wat er gaande is en wat er op het spel staat als partijen verloren gaan. In dit verband is naar het oordeel van het hof verder van belang dat de verdachte desgevraagd in eerste aanleg noch in hoger beroep een concrete en overtuigende uitleg heeft gegeven van de gesprekken, die wijzen op betrokkenheid van de verdachte bij de voorbereidingen van de invoer van cocaïne. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het oordeel van het hof dat wettig en overtuigend is bewezen dat in de periode van 27 mei 2010 tot en met april 2012 voorbereidingen zijn getroffen voor een cocaïnetransport vanuit Vigo in Spanje. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , de verdachte en [medeverdachte] in dat verband naar Spanje zijn gereisd, zij in die periode met elkaar in contact stonden en elkaar op de hoogte hielden van de ontwikkelingen rond dat transport. De verdachte is verder betrokken geweest bij het zoeken naar een huurhuis in Vigo met een garage die nodig was om daarin cocaïne uit te pakken. Het handelen van de verdachte kan onder de gegeven omstandigheden en naar zijn uiterlijke verschijningsvorm bezien, worden aangemerkt als zijnde zozeer gericht op het voorbereiden van bedoeld transport van cocaïne dat het niet anders kan zijn dan dat het opzet van de verdachte daarop ook gericht is geweest, waaraan niet kan afdoen hetgeen door de raadsman in dit verband naar voren is gebracht. Ten aanzien van feit 2 De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de aan de verdachte tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie. De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit. In de kern komt zijn betoog er op neer dat bewijs voor een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband ontbreekt, dat bovendien bewijs ontbreekt dat sprake was van het plegen van misdrijven als tenlastegelegd en dat als al kan worden bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een dergelijke organisatie dat hij in dat geval niet op de hoogte was van het oogmerk van de vermeende organisatie. De verdachte pleegde geen misdrijven, maar verzorgde tegen betaling voor klanten kaartjes voor voetbalwedstrijden, organiseerde evenementen en regelde zo nodig verblijf ter plaatse, aldus de raadsman. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof het volgende. Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 11a (oud) van de Opiumwet (thans artikel 11b Opiumwet) slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de, verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur kan onder meer worden gesproken wanneer twee of meer personen een gezamenlijk doel hebben waarvan de realisering met duurzame samenwerking gediend is. Samenwerken in gestructureerd verband [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben zich in de periode maart 2009 tot en met april 2012 ingezet om cocaïne in te voeren in Nederland en in dat verband is op internationale schaal samengewerkt met een aanzienlijk aantal personen, waaronder de verdachte, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en [medeverdachte] . [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn daarvoor ook onherroepelijk veroordeeld. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] reisden daarvoor veel en vaak naar zogenaamde bronlanden in Zuid-Amerika.

Verder hield [betrokkene 1] zich in Nederland bezig met het witwassen van de opbrengsten van die invoer van cocaïne en naar het oordeel van het hof hadden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] leidinggevende rollen in dit samenwerkingsverband. Dat men zich in de tenlastegelegde periode met de invoer van cocaïne in Nederland bezig hield, baseert het hof op het feit dat [betrokkene 1] in zijn woning aan het [plein ] in [plaats] gesprekken voerde – die zoals het hof eerder heeft overwogen – betrekking hadden op cocaïnetransacties, de verklaring van [betrokkene 4] over de activiteiten van [betrokkene 1] met betrekking tot de invoer van cocaïne, het ophalen en wegbrengen, en verstoppen van gelden in Nederland en de vondst van een briefje in de woning van [betrokkene 1] in [plaats] met daarop teksten met namen die lijken te verwijzen naar containerschepen, afkortingen die lijken te verwijzen naar bedrijven die actief zijn in de scheepvaart met termen die duiden op terminals en kaainummers in de haven van Antwerpen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat met de invoer van cocaïne per schip via de haven van Antwerpen ook Nederlandse wateren worden bevaren en daarmee is de invoer in Nederland een feit. Een duidelijke en overtuigende verklaring van de teksten op bedoeld briefje op grond waarvan de door het hof getrokken niet gerechtvaardigd zou zijn, bevindt zich niet in het dossier. Op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat van een gestructureerde onderlinge samenwerking tussen minimaal twee personen met een duurzaam karakter kan worden gesproken aangezien van die samenwerking binnen de bewezen verklaarde periode is gebleken. Het oogmerk van de organisatie was er op gericht om misdrijven te plegen en de criminele organisatie in de zin van artikel 11a (oud) van de Opiumwet heeft naar het oordeel van het hof tot oogmerk gehad het plegen van misdrijven als bedoeld in de Opiumwet. Deze bewezenverklaarde oogmerken van de organisatie zijn haar naaste doelen. Deelnemen aan de organisatie Zoals eerder overwogen met betrekking tot het bewezenverklaarde in feit 1, is het hof van oordeel dat de verdachte een ingewijde was en wist waar de organisatie mee bezig was. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt verder dat hij een invloedrijke faciliterende functie vervulde binnen die organisatie. Hij reisde regelmatig mee met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , onderhield contacten en koppelde resultaten van gesprekken terug aan [betrokkene 1] , regelde besprekingen, vervoerde geld en had bemoeienis met het huren van een locatie in Spanje waar cocaïne naar toe gebracht moest worden. Dat de verdachte veel mensen kende en legaal voor klanten tegen betaling kaartjes voor voetbalwedstrijden verzorgde en daarmee in verband ook verblijf regelde voor klanten, zoals door de raadsman is betoogd, is ook naar het oordeel van het hof wel aannemelijk geworden, maar dat betekent niet dat de verdachte zich niet ook heeft ingezet voor genoemde organisatie. Naar het oordeel van het hof kunnen voornoemde gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm, in onderling verband en samenhang bezien, worden aangemerkt als zijnde zozeer gericht op het deelnemen aan voornoemde organisatie, het daarin een aandeel hebben en het verwezenlijken van criminele oogmerken van die organisatie dat het niet anders kan zijn dan dat zijn opzet daarop ook gericht is geweest. Ten aanzien van feit 3 De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het aan de verdachte tenlastegelegde. De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit. In de kern komt zijn betoog op het volgende neer. Niet is te bewijzen dat er sprake is geweest van een bedrag van € 40.000,00. Mocht dat toch bewezenverklaard worden dan valt de handeling die de verdachte verweten wordt niet onder het bereik van het begrip witwassen omdat van enige verhullingshandeling of omzethandeling geen sprake is geweest terwijl evenmin kan worden vastgesteld dat het geld afkomstig zou zijn van een criminele bron. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en op grond van de gebezigde bewijsmiddelen overweegt het hof het volgende. Zoals eerder overwogen staat naar het oordeel van het hof vast dat een aantal personen waaronder [betrokkene 1] zich bezig hebben gehouden met het binnen het grondgebied van Nederland brengen van partijen cocaïne. Het is een feit van algemene bekendheid dat daarmee grote bedragen contant geld zijn gemoeid en dat dat geld niet langs de legale kanalen wordt weggesluisd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat medeverdachte [betrokkene 5] (verder: [betrokkene 5] ) daarvoor zorg droeg. Dat het geld dat de verdachte op 16 maart 2012 naar [betrokkene 5] bracht een legale herkomst had, is naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat het niet geld maar een voetbalshirt van voetbalclub Barcelona was dat werd overgedragen. Een t-shirt is geen geld, terwijl dat het onderwerp is waarover in het gesprek van 17 maart 2012 gesproken wordt. Waarom een t-shirt van Barcelona verborgen zou moeten worden gehouden voor de politie en vervolgens begraven om dit t-shirt uit het zicht van de politie te houden, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk. Verder blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat [betrokkene 5] de gewoonte had om met het noemen van een enkel getal een duizendvoud daarvan aan te duiden. Het hof gaat er daarom van uit dat met het getal 40, dat door [betrokkene 5] in het telefoongesprek van 16 maart 2012 is genoemd, bedoeld is een bedrag van € 40.000,00. Het hof is van oordeel dat het door de raadsman gestelde, dat alleen van witwassen sprake zou zijn wanneer er sprake is van enige verhullingshandeling, in zijn algemeenheid onjuist is en geen steun vindt in het recht. De verdachte heeft niet verklaard dat dat geld afkomstig was van enig door hemzelf gepleegd misdrijf en dat is evenmin naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden. Nu een duidelijke en begrijpelijke verklaring ontbreekt in het dossier over de hoogte van het bedrag dat de verdachte naar [betrokkene 5] heeft gebracht en ook de verdachte te dien aanzien ter terechtzitting geen uitleg heeft willen geven, is het hof – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – het met de rechtbank en de advocaat-generaal eens dat op grond van de voor het bewijs gebezigde gesprekken uitgegaan moet worden van een bedrag van € 40.000,00.” 2.2.4 Bij de stukken bevindt zich een brief van de raadsman van de verdachte van 18 mei 2021, gericht aan het hof, met daarin het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige. Dit stuk houdt onder meer het volgende in: “De verdediging doet hierbij op voorhand u mijn verzoek toekomen om [betrokkene 1] als getuige te horen in de strafzaak van mijn cliënt. De reden waarom de verdediging dit verzoek in dit stadium van de berechting pas doet, is vanwege het feit dat is vernomen dat zeer recent [betrokkene 1] diens hoger beroep zou hebben ingetrokken. Indien het appel van [betrokkene 1] niet ontvankelijk zal worden verklaard wegens het ontbreken van grieven, zal [betrokkene 1] na het onherroepelijk worden van dat arrest geen verschoningsrecht meer kunnen inroepen indien hij als getuige gehoord zal worden in de zaak van cliënt. Het horen van [betrokkene 1] is van groot belang voor de waarheidsvinding en de onderschrijving van de alternatieve lezing van cliënt.

Zoals bekend, berust het dossier in overwegende mate op de uitleg van de OVC en tap-gesprekken waar cliënt een uitvoerige alternatieve uitleg over heeft gegeven. De verdediging heeft op diverse momenten [betrokkene 1] als getuige gehoord bij de RC en RHC, echter op alle vragen die hem gesteld werden heeft hij gebruik gemaakt van diens verschoningsrecht. Nu die [betrokkene 1] dat recht niet meer kan inroepen, zal hij aldus moeten verklaren en voorts de alternatieve lezing van cliënt kunnen bevestigen waardoor de resultaten van dat verhoor van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen 348 en 350 sv. Ondanks dus dat [betrokkene 1] reeds eerder is gehoord door de verdediging en strikt genomen het noodzaakscriterium van toepassing is, zou gelet op de essentieel gewijzigde procesomstandigheden dit noodzaakscriterium ingevuld moeten worden aan de hand van het verdedigingsbelang. Met name door een beroep te doen op het Keskin-arrest van het EHRM, zal de verdediging in haar belangen worden geschaad indien het horen van deze "key-witness" achterwege zal blijven.” 2.2.5 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2021 heeft de raadsman van de verdachte daar onder meer het volgende naar voren gebracht: “Ik sta niet te popelen om dit verzoek te doen. Deze zaak sleept al heel lang. Ik ben echter pas kort geleden op de hoogte geraakt van het feit dat [betrokkene 1] het hoger beroep in zijn strafzaak zal intrekken. Het bewijs in de zaak tegen cliënt berust in overwegende mate op de interpretatie van opgenomen gesprekken en pinggesprekken waaraan [betrokkene 1] heeft deelgenomen. Ik heb deze interpretatie van het openbaar ministerie eerder getracht te ontkrachten. De rechtbank heeft de interpretatie van het openbaar ministerie echter gevolgd en is tot veroordeling van cliënt overgegaan. [betrokkene 1] kan uitleg geven over de inhoud van de gesprekken. Hij kan de verklaringen van cliënt bevestigen dat mijn cliënt niets met verdovende middelen te maken heeft. Cliënt en [betrokkene 1] hebben nog contact. Zij hebben ook gesproken over het feit dat [betrokkene 1] als getuige zou worden opgeroepen. [betrokkene 1] heeft tegen cliënt gezegd dat hij bereid is een verklaring af te leggen over de strafzaak. Ik heb geen stukken waaruit dit blijkt. Dit is naar mijn mening in het licht van de Keskin-uitspraak van de Hoge Raad ook niet nodig. Voor zover wij weten woont hij nog steeds in Suriname op het adres [a-straat] te [plaats] . (...) Ik ben het niet eens met de advocaat-generaal daar waar zij stelt dat er geen sprake is van een getuige à charge. De gesprekken waaraan de getuige deel heeft genomen zijn namelijk gebruikt voor de bewezenverklaring van de rechtbank. [betrokkene 1] is weliswaar al gehoord, maar de verdediging is niet in staat geweest om verdiepingsvragen te stellen. Hij heeft ook nog niets verklaard over de inhoud van de gebezigde gesprekken.” 2.2.6 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 juni 2021 houdt daarnaast onder meer het volgende in: “Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen. Het hof overweegt daartoe het volgende. Het hof toetst het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te doen horen aan het zogeheten noodzaakcriterium, dat wil zeggen dat de noodzaak om deze persoon als getuige te doen horen is gebleken. De getuige heeft in het opsporingsonderzoek en ook daarna geen belastende verklaringen betreffende de verdachte afgelegd. Gelet hierop en mede gelet op de onderbouwing van het verzoek betreft het naar het oordeel van het hof niet een verzoek tot het horen van een getuige à charge. De getuige is in eerste aanleg op 16 mei 2013 bij de rechter-commissaris gehoord in de zaak van de verdachte en in hoger beroep op 23 maart 2017 door de raadsheer-commissaris tijdens een rogatoire commissie in Suriname. De getuige heeft zich bij deze verhoren steeds grotendeels op zijn verschoningsrecht beroepen. Na het verhoor van de getuige in Suriname heeft zich in die zin een nieuwe ontwikkeling voorgedaan dat in de strafzaak van de getuige het hoger beroep zowel door de verdachte als het openbaar ministerie is ingetrokken. De raadsman van de verdachte heeft weliswaar betoogd dat de getuige zich bij een nieuw verhoor niet zal beroepen op zijn verschoningsrecht, maar naar het oordeel van het hof kan daarvan niet zonder meer worden uitgegaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking de mededeling van de advocaat-generaal dat tegen de getuige een ontnemingsprocedure aanhangig is, waar in eerste aanleg is bepaald dat de getuige een groot geldbedrag moet betalen en de getuige tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld. Het hof acht onder de gegeven omstandigheden de enkele verklaring van de verdachte dat de getuige, met wie hij naar eigen zeggen nog steeds in contact staat, hem heeft gezegd dit keer een verklaring te zullen afleggen, onvoldoende om aan te nemen dat deze getuige thans wel zal verklaren. Meer of andere ontwikkelingen ten aanzien van deze getuige hebben zich in deze zaak niet voorgedaan. Gelet op het stadium waarin de procedure in hoger beroep zich nu na vele jaren bevindt, de omstandigheid dat de getuige reeds twee keer is gehoord, waaronder in hoger beroep door middel van een rogatoire commissie in Suriname en de omstandigheid dat deze getuige (hoogst waarschijnlijk) wederom in Suriname gehoord zou moeten worden, had het op de weg van de verdediging gelegen de stelling dat de getuige nu wel een verklaring zal afleggen nader concreet en feitelijk te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt. Op dit moment in de procedure wegen de belangen van een voortvarende procesvoering zeer zwaar. Alles afwegend en gelet op de aan dit verzoek ten grondslag liggende motivering en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering is de noodzaak tot het nader horen van de getuige niet gebleken.” 2.2.7 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2021 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in: “Voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] . Uw hof heeft mijn verzoek tot het horen van [betrokkene 1] afgewezen, echter de verdediging handhaaft het verzoek om hem te horen als getuige indien u de gesprekken ten nadele van cliënt uitlegt en als bewijs bezigt. Uw hof heeft namelijk gesteld dat onder meer het niet noodzakelijk is [betrokkene 1] te horen omdat niet kan worden uitgesloten dat hij alsnog gebruik zal maken van zijn verschoningsrecht wegens zijn lopende ontnemingsprocedure. U weet ambtshalve dat vooruitlopen op uitkomsten van een getuigenverhoor tot cassatie leidt, maar bovendien geldt door het bijgevoegde stuk, ontegenzeggelijk volgt dat [betrokkene 1] als getuige in de strafzaak van cliënt een verklaring af wenst te leggen en geen gebruik zal maken van zijn verschoningsrecht.

Ik verzoek u dan ook alsnog deze getuige toe te wijzen nu het noodzakelijk is.” 2.2.8 Op de gronden die zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.27 moet worden aangenomen dat, anders dan in deze pleitnota aangekondigd, door de verdediging niet een ‘stuk’ is overgelegd waaruit ‘ontegenzeggelijk’ zou volgen dat [betrokkene 1] als getuige in de strafzaak van de verdachte een verklaring wenst af te leggen en geen gebruik zal maken van zijn verschoningsrecht. 2.2.9 Het hof heeft het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige bij arrest als volgt afgewezen: “Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen. De getuige heeft in het opsporingsonderzoek en ook daarna niet belastend verklaard over de verdachte. De getuige is in eerste aanleg op 16 mei 2013 bij de rechter-commissaris gehoord in de zaak van de verdachte en in hoger beroep op 23 maart 2017 door de raadsheer-commissaris tijdens een rogatoire commissie in Suriname. De getuige heeft zich bij deze verhoren steeds (grotendeels) op zijn verschoningsrecht beroepen. Gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van het verzoek bij pleidooi is aangevoerd, daarbij mede in aanmerking nemende het stadium van het onderzoek en het belang van een voortvarende procesvoering is de noodzaak tot het nader horen van de getuige niet gebleken.” 2.3.1 In zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. 2.3.2 Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 onder meer geoordeeld dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd (rechtsoverweging 2.9.2). 2.3.3 In deze zaak heeft de raadsman van de verdachte aan het hof (voorwaardelijk) verzocht om [betrokkene 1] opnieuw op te roepen en te horen over uitlatingen die [betrokkene 1] heeft gedaan tegenover andere gespreksdeelnemers in OVC-gesprekken, heimelijk afgeluisterde telefoongesprekken en pingberichten. Het gaat hierbij niet om een door een getuige – in het vooronderzoek of anderszins – afgelegde verklaring met een belastende strekking, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 (vgl., met betrekking tot personen die uitlatingen hebben gedaan in WhatsApp-gesprekken, HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:177). In deze situatie geldt de in het hiervoor genoemde arrest van 4 juli 2017 neergelegde regel dat het verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Het arrest van 20 april 2021 heeft daarin geen verandering gebracht. 2.3.4 Ook ten aanzien van bewijsmateriaal waarin uitlatingen zijn opgenomen die niet als een getuigenverklaring met een belastende strekking als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 kunnen worden aangemerkt, geldt dat op grond van artikel 6 EVRM aan de verdachte het recht toekomt om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van dat bewijs te betwisten en zich tegen het gebruik ervan te verzetten (vgl. EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh/Duitsland), overweging 96). Van de verdediging mag in die situatie worden verwacht dat zij het nodige initiatief neemt voor het (doen) verrichten van (nader) onderzoek naar die authenticiteit en betrouwbaarheid, bijvoorbeeld door het verzoek te doen een persoon die dergelijke uitlatingen heeft gedaan, als getuige te horen. Daarbij mag van de verdediging worden verlangd dat zij toelicht in welk opzicht zij de uitlatingen betwist en waarin haar belang bij het verzochte onderzoek is gelegen.In het geval dat de verdediging ondanks dit nodige initiatief beperkingen heeft ondervonden in de mogelijkheid om de authenticiteit en de betrouwbaarheid van het bewijs te betwisten – bijvoorbeeld omdat de persoon die de betreffende uitlatingen heeft gedaan, niet kan worden gehoord als getuige – moet worden beoordeeld of het gebruik van dergelijke uitlatingen voor het bewijs in overeenstemming is met het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van de ‘overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling komt betekenis toe aan onder meer de aard van de uitlatingen, de door de verdediging verstrekte toelichting op haar betwisting van de uitlatingen en haar belang bij het verzochte onderzoek, de reden waarom het door de verdediging verzochte onderzoek niet kan worden uitgevoerd, het gewicht van de uitlatingen – binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek – voor de bewezenverklaring van het feit en het bestaan van compenserende factoren voor het ontbreken van een mogelijkheid om het betreffende bewijs te kunnen betwisten. (Vgl. HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1461.) 2.4.1 De verdediging heeft aan het verzoek om de medeverdachte [betrokkene 1] opnieuw te horen in de kern ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] uitleg kan geven over de inhoud van in OVC-gesprekken, heimelijk afgeluisterde telefoongesprekken en pingberichten gedane uitlatingen en dat de ondervraging van [betrokkene 1] daarmee van belang is voor de onderbouwing van het door de verdediging ingenomen standpunt dat de in die gesprekken gedane uitlatingen verenigbaar zijn met het scenario dat de verdachte niets te maken heeft met verdovende middelen. 2.4.2 Het hof heeft het - slechts in algemene bewoordingen toegelichte - verzoek om [betrokkene 1] opnieuw te horen op de terechtzitting en bij arrest afgewezen omdat het opnieuw horen van [betrokkene 1] niet noodzakelijk is. Het hof heeft bij dit oordeel betrokken dat [betrokkene 1] in eerste aanleg en in hoger beroep in de zaak van de verdachte is gehoord, onder meer door de raadsheer-commissaris tijdens een rogatoire commissie in Suriname, waarbij de getuige zich tijdens de verhoren steeds (grotendeels) op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, en dat tegen [betrokkene 1] nog een ontnemingszaak aanhangig is waarin aan hem in eerste aanleg een ontnemingsmaatregel is opgelegd en waartegen hoger beroep is ingesteld. In dat verband heeft het hof overwogen dat de raadsman zijn stelling dat [betrokkene 1] alsnog zal verklaren, niet heeft onderbouwd.